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寧波
合同約定“保底條款”的效力
保底條款，指在合同中約定的無論是否虧損一方享有固定回報的內容，常見于聯營合同、委托理財合同、中外合作企業合同、建設工程參聯建合同中。關于保底條款的效力，目前立法對一些特定的合同類型中的保底條款與規定，無關于保底條款效力的一般規定，實際上，合同的多樣性也不允許立法一概而論地對效力作出規定。實踐中，對于不同類型的合同，保底條款的效力認定也不同。
一、關于保底條款效力的立法
最高人民法院1990年11月12日《關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》，首次對保底條款效力作了規定，第四條規定：聯營合同中的保底條款無效。因為：保底條款違背了聯營應當共擔風險、共負盈虧的原則。有保底條款的聯營，是名為聯營，實為借貸，違反了企業間不得拆借資金的金融法規。
中國證監會2001年11月28日《關于規范證券公司受托投資業務的通知》，對證券公司在委托理財合同中簽訂保底條款作了禁止性規定，受托人（證券公司）不得向委托人承諾收益或分擔損失。但該通知屬于部門規章，效力層次低，按照合同法，不能作為否定委托理財合同中保底條款效力的依據。
證券法規定，證券公司不得以任何方式對客戶證券買賣的收益或賠償證券買賣的損失作出承諾，該規定雖然沒有直接規定委托理財合同中保底條款的效力問題，但對于證券公司的小行為禁止性規定，屬于強行規范。實踐中，對于證券公司與客戶在委托理財合同中的保底條款，法院都以該規定為依據認定保底條款無效。
二、關于保底條款在司法中的認定
法院在審理案件中，對于合同中的保底條款總體上傾向于認定其無效，具體由以下幾種做法：
對于聯營合同中的保底條款，因為司法解釋明確規定其無效，因此只要確實合同屬于聯營合同，法院則判決其無效，即使該司法解釋是1990年的，也許不合時宜，但是法院只管適用。
對于委托理財合同中的保底條款，法院會依據證券法的規定，認定證券公司與客戶委托理財合同中的保底條款無效，對于非證券公司與委托人之間的委托理財合同中的保底條款，一般也認定為無效。
對于建筑工程參建聯建合同中的保底條款，法院傾向于將參建聯建合同認定為聯營合同，從而認定其無效。
但是，對于中外合作經營企業合同和中的保底條款，法院傾向于認定為有效。
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