三、銷售與許可在閱讀第七巡回上訴法院的判決時，我們會發(fā)現(xiàn)，在判決書中，拆封許可（shrinkwraplicense）一詞的出現(xiàn)頻率遠高于拆封合同（shrinkwrupcontyact），這表明法院在努力的區(qū)分這兩個不同的概念；同時也在想對軟件交易的性質作出判定。可是，對市場中每天都在進行軟件交易的當事人而言，他們中有多少人真正考慮過其所進行的軟件交易是軟件銷售行為還是軟件許可行為呢？界定軟件交易行為是銷售軟件復制品還是軟件使用許可無論對于軟件銷售商還是用戶都有著非常重要的意義，兩者的區(qū)別在于交易雙方所享有的權利承擔的義務存在巨大差別；同時，對交易雙方之間的利益平衡的考慮便會決定法律更傾向于保護哪一方的利益。在討論這個問題時，我們必須再一次回過頭來重新認識計算機軟件的無形性。作為一種商品，它和一個杯子有著本質上的差別。雖然，它可以附著在一張光盤（CDROM）或其他媒質上為我們所感知，但是它可以被輕易地加以復制，在不同用戶間傳播而對原件卻毫無影響。[5]因而，我們有理由相信，在軟件交易中存在一些與普通商品不同的貿易規(guī)則是完全可以理解亦為法律所接受的，關鍵的問題是采用何種形式。軟件交易如果僅僅是一種復制品的銷售的話，它意味著此份軟件的所有權由用戶獲得，用戶對待該份軟件就可以象對待自己的杯子一樣，可以使轉讓或從中受益，這是一個普通用戶的當然想法:我購買的商品當然應該由我來控制。可是，軟件銷售商卻不這么想，從獲得最大收益的角度來看，銷售商僅僅是想把自己的軟件的使用權賣給用戶，用戶對該軟件不具有任何超出使用之外的權利。問題便出現(xiàn)了：如果我們到商店只是買一只杯子，交完錢，拿到杯子，雙方之間的權利義務關系卻已確定。這是由于交易雙方之間的關系非常簡單明確，雙方已經(jīng)對彼此的權利義務進行了默認的約定。即使雙方之間發(fā)生爭議，法院也會依據(jù)業(yè)已存在的法律規(guī)定和原則作出令雙方滿意的判決。對軟件交易而言，問題則沒有那么簡單，用戶和銷售商對軟件存在哪些權利成為雙方爭論的焦點，每一方都想獲得對軟件的最大控制，從而使自己從中獲益。一份明確約定雙方之間的權利與義務的契約便有其存在的必要；同時對交易行為的性質進行明確認定至少代表了銷售商對維護自己利益的一種渴望。在ProCD一案中,巡回上訴法院認為，在軟件大規(guī)模零售中，軟件銷售商顯而易見是想使每一個用戶只獲得軟件的許可使用權。這意味著用戶在使用時必須遵守銷售商所指明的使用范圍。任何超出使用范圍的使用行為，只要不在法律的保護范圍之內，都會導致對于合同條款的違反，從而產生違約責任。因此，在軟件大規(guī)模零售中，銷售商訂立拆封合同的目的在于保護自己的權益，明確告知用戶，他們之間存在的是一份許可協(xié)議。從這個角度來看，銷售商確實有權利這么做！他只是在表達自己的愿望而已。針對知識產權商品的不斷出現(xiàn)，我國在修訂合同法時也予以了考慮。我國新的《合同法》的第一百三十七條規(guī)定：出賣具有知識產權的計算機軟件等的標的物，除法律另有規(guī)定或當事人另有約定的以外，該標的的知識產權不屬于買受人。”本條規(guī)定表明我國將計算機軟件的買賣以使用許可來對待。同時，在許可交易中，一份內容完備，權責明確的合同對于交易雙方都是有利的。因此，巡回上訴法院承認拆封合同條款效力反映了法院在維護市場秩序和保護交易安全方面所做出的一種嘗試。四、拆封合同與標準合同在ProCD案中，巡回上訴法院將拆封合同看作一個標準合同，并認為這種交易方法在商業(yè)上已經(jīng)和正在得到廣泛的認可，因而，拆封合同應用一般的合同原則加以調整。巡回上訴法院認為：依據(jù)《統(tǒng)一商法典》第二章204條款，用于銷售商品的合同可以任何方式表示同意；銷售方作為合同的要約方，可以請求承諾方接受產品，同時也可以要求對方接受其所提出的限制條件，用戶可以通過是否購買產品以及其他方式來表明自己的意愿。采用這種方法，巡回上訴法院給予了拆封合同一種類似于其他合同的承認，從根本上確認了拆封合同在市場交易中的效力。