合同的違法性是指違反了法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定。無效合同的違法性表明此類合同不符合國家的意志和立法的目的，所以，對此類合同國家就要實行干預(yù)，使其不發(fā)生效力，而不管當事人是否主張合同的效力。

依照合同法第五十二條的規(guī)定，認定合同違法性的標準，只能是國家法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定。所謂法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，就是法律規(guī)定中的強制性規(guī)范，它是指無條件的、絕對必須遵守的規(guī)范，不允許當事人按照協(xié)議自行解決問題，只允許執(zhí)行法律規(guī)定的條件。一般而言，禁止性規(guī)范、義務(wù)性規(guī)范都是強制性規(guī)范。合同法第五十二條第（五）項所規(guī)定的法律、行政法規(guī)中的義務(wù)性規(guī)范和禁止性規(guī)范也即當事人必須為一定行為或者不為一定行為的規(guī)范。而法律、行政法規(guī)在規(guī)定強制性規(guī)范的同時，也規(guī)定了大量的任意性規(guī)范，由于任意性規(guī)范賦予當事人自主選擇權(quán)，可以由當事人通過合同條款修改，因此，違反法律、行政法規(guī)的任意性規(guī)定的合同，不應(yīng)被宣布為無效。

實踐中，有許多部門規(guī)章和地方性法規(guī)也都對合同是否無效作出了規(guī)定，那么，這些部門規(guī)章和地方性法規(guī)能否作為判定合同無效的依據(jù)？人們看法不一。有同志認為，合同法第五十二條已經(jīng)明確規(guī)定：違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第４條也明確規(guī)定：合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應(yīng)當以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。因此，他們主張地方性法規(guī)和部門規(guī)章不能作為認定合同無效的依據(jù)。這種主張有一定的道理。從合同法、最高法院司法解釋的立法背景和立法原意來考察，確實可以得出這樣的結(jié)論，但一概絕對地排斥地方性法規(guī)和部門規(guī)章在認定合同無效問題上的適用，有時會適得其反。地方性法規(guī)和部門規(guī)章關(guān)于合同效力的規(guī)定，只能作為人民法院在認定合同效力問題時的一個參考依據(jù)，但不應(yīng)成為判定合同效力的惟一依據(jù)。

筆者之所以主張不能完全排斥地方性法規(guī)和部門規(guī)章的適用，原因在于，雖然有的地方性法規(guī)和部門規(guī)章?lián)诫s著各部門、地方的利益，具有一定的地方保護主義或部門保護主義色彩，完全以此作為認定合同效力的依據(jù)，有可能造成交易中禁例如林，民事活動中處處陷阱，行政干預(yù)法力無邊，當事人寸步難行的局面。但同時我們也應(yīng)該承認，絕大部分地方性法規(guī)和部門規(guī)章等規(guī)范性文件都是依照憲法、法律或行政法規(guī)的規(guī)定或精神制定的，例如，憲法第一百條規(guī)定：省、直轄市的人民代表大會和它們的常務(wù)委員會，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)，報全國人民代表大會常務(wù)委員會備案。”憲法第九十條第二款規(guī)定：各部、各委員會根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限內(nèi)，發(fā)布命令、指示和規(guī)章。”這些地方性法規(guī)和部門規(guī)章制定和適用的目的在于維護社會正常的秩序和交易的穩(wěn)定安全。特別是在我國法制不健全，法律、行政法規(guī)數(shù)量較少，不能完全滿足社會需要的情況下，地方性法規(guī)和部門規(guī)章實際上起著填補法律漏洞和盲區(qū)的作用。

地方性法規(guī)和部門規(guī)章既然都是依照憲法和法律所制定的規(guī)范性文件，當然應(yīng)該具有法律效力，是其效力范圍內(nèi)的人們所需要遵守的規(guī)范。如果在處理具體案件時全然不考慮地方性法規(guī)和部門規(guī)章的規(guī)定，簡單地認為違反這些規(guī)定的合同并不構(gòu)成無效，則有可能會導(dǎo)致社會秩序的無序和害及社會公共利益。例如，各省都有建設(shè)工程合作開發(fā)合同的轉(zhuǎn)讓要經(jīng)建委或計委批準”的規(guī)定，該規(guī)定既不是法律、行政法規(guī)，也不是地方性法規(guī)，可能就是一個政府部門規(guī)章，但現(xiàn)行法律、行政法規(guī)對房地產(chǎn)合作開發(fā)合同項目的轉(zhuǎn)讓是否經(jīng)批準沒有規(guī)定，而之所以要求批準，是為了防止加價倒賣合同，保證項目如期進行，這一報批手續(xù)的規(guī)定，無疑對房地產(chǎn)市場的發(fā)展具有積極作用。再如，許多省、部規(guī)定企業(yè)兼并合同必須報政府有關(guān)部門批準后方有效，這樣規(guī)定的目的是防止借企業(yè)兼并逃避債務(wù)，損害被兼并企業(yè)職工的合法權(quán)益和社會的穩(wěn)定。如果我們因為其是部門規(guī)章而完全排斥其適用，就可能不利于經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定與良性互動。因此，在處理具體案件時，要參考地方性法規(guī)和部門規(guī)章關(guān)于合同效力的強制性規(guī)定，而不是一概排斥。當然，對這些地方性法規(guī)和部門規(guī)章的參考適用是有條件的，最主要是這些部門規(guī)章、地方性法規(guī)不得與憲法和法律、行政法規(guī)的規(guī)定相抵觸，而且其只對本轄區(qū)內(nèi)的當事人有效。