基本案情

2013年5月，荊某因生意周轉，向宋某借款50萬元，借期2年，利息15%，并以其所有的、位于新疆某縣的商品房(以下簡稱案涉房屋)抵押給宋某并辦理了抵押登記。2013年12月，荊某未經抵押權人宋某同意，也未將案涉房屋的抵押情況告知李某，又與李某簽訂“房屋買賣協議”，將案涉房屋轉讓給李某;協議約定：在簽訂協議時李某交付定金**元，交鑰匙時再支付**元，待辦理完過戶手續再支付尾款**元;按約定李某向荊某支付了定金款和交鑰匙需支付的房款后，荊某將案涉房屋交付給了李某。李某占有案涉房屋后，多次催促荊某辦理過戶手續，但荊某均以各種理由搪塞推托。無奈之下，2014年3月，李某以荊某為被告訴至法院，請求判令荊某履行辦理案涉房屋過戶手續之義務。庭審中，荊某以其與李某簽訂的“房屋買賣協議”未征得抵押權人宋某同意等為由，請求確認該“房屋買賣協議”無效。

主要問題

本案涉及的主要問題有：

1.本案中荊某與李某簽訂“房屋買賣協議”是否有效?

2.在抵押權未涂消的情形下，法院對本案應如何處理?

三、評析

1.法律分析

在對上述問題直接回應前，首先有必要對抵押物轉移制度相關的法律條文作一基本分析。

在抵押物轉移制度問題上，我國立法從《民法通則》到《擔保法》及其司法解釋，再到《物權法》，經歷了一個從嚴格限制到逐漸寬松的演變過程。

在《擔保法》實施之前，《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》(以下簡稱《民通意見》)第115條(已廢止)通過限制抵押物的轉讓來保障抵押權人的利益，該條規定：“抵押物如由抵押人自己占有并負責保管，在抵押期間，非經債權人同意，抵押人將同一抵押物轉讓他人，或者就抵押物價值已設置抵押部分再作抵押的，其行為無效。”

《擔保法》對此作了一定的改變，其第49條規定：“抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經抵押的情況;抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效。”“轉讓抵押物的價款明顯低于其價值的，抵押權人可以要求抵押人提供相應的擔保;抵押人不提供的，不得轉讓抵押物。”“抵押人轉讓抵押物所得的價款，應當向抵押權人提前清償所擔保的債權或者向與抵押權人約定的第三人提存。超過債權數額的部分，歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。”從條文文義來看，《擔保法》第49條雖然對抵押人行使處分權有一定的限制，但從根本上說，是允許抵押人在抵押設定以后，將抵押物所有權讓與第三人的。在該條規定中，對抵押人行使處分權的限制主要有三：一是有將抵押物轉讓的情況告知抵押權人的義務;二是有將轉讓物上存在抵押負擔的事實告知受讓人的義務;三是抵押人轉讓抵押物所得的價款，應當向抵押權人提前清償所擔保的債權或者向與抵押權人約定的第三人提存。

《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》(以下簡稱《擔保法司法解釋》)對此又有所突破，其第67條第1款規定：“抵押權存續期間，抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經登記的，抵押權人仍可以行使抵押權;取得抵押物所有權的受讓人，可以代替債務人清償其全部債務，使抵押權消滅。受讓人清償債務后可以向抵押人追償。”也就是說，《擔保法司法解釋》第67條第1款既承認抵押權具有追及效力，同時規定受讓人享有滌除權，可以代替債務人清償其全部債務，使抵押權消滅。

《物權法》第191條第2款規定：“抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。”總的看來，《物權法》第191條第2款實際上采取了與《擔保法司法解釋》第67條第1款相一致的立場，采用抵押權追及效力主義和滌除權制度，以此實現抵押權人與抵押物買受人之間的利益平衡。但結合《物權法》第191條第1款關于“抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償”之規定仔細分析，《物權法》第191條第2款與《擔保法司法解釋》第67條第1款又存在兩個重大區別：一是抵押期間，抵押人轉讓抵押財產的，不僅僅是轉讓前后抵押人履行通知抵押權人并告知受讓人的義務，而是應當經抵押權人同意;同時，要將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債權或者提存;二是抵押期間，未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產。除非受讓人替抵押人向抵押權人償還了債務消滅了抵押權。按照《物權法》第191條第2款的制度設計，轉讓抵押財產，必須消除該財產上的抵押權。既然買受人取得的是沒有物上負擔的財產，當然也就不再有物上追及的問題。

2.本案中荊某與李某簽訂“房屋買賣協議”是否有效?

關于這一問題，主要存在兩種不同意見：

第一種意見認為，《物權法》第191條第1款規定屬于法律的強制性規定，如出賣人未經抵押權人同意轉讓抵押財產，該抵押財產的轉讓協議無效。故本案中荊某與李某簽訂的“房屋買賣協議”宜認定無效。

第二種意見認為，僅以適用《物權法》第191條第1款的規定認定本案中荊某與李某簽訂的“房屋買賣協議”無效不當。理由是根據《物權法》第15條確立的不動產物權變動原因與結果相區分的原則，買賣合同只是債權行為，買賣標的物所有權的轉移是物權行為，故在認定合同效力時應該適用《合同法》，確認買賣標的物所有權是否轉移時應該適用《物權法》，故《物權法》第191條第1款的規定是確認買賣標的物所有權是否轉移的法律依據，不應作為認定買賣合同有無效力的法律依據，而且物權轉讓行為不能成就，并不必然導致物權轉讓合同無效。基于此，本案中荊某與李某簽訂的“房屋買賣協議”應認定有效。

筆者同意第二種意見，除了第二種意見關于物權變動的無因性這一理由外，還基于以下四點考慮：

(1)從上述法律分析來看，從《擔保法司法解釋》第67條第1款和《物權法》第191條第2款的條文字面理解，并不能直接得出“未經抵押權人同意轉讓抵押財產，該抵押財產的轉讓協議無效”這一結論。

(2)從抵押權的性質來看，抵押權是不轉移財產占有的物權，其核心內容在于抵押權人可以直接支配抵押物的交換價值，而不在于取得或者限制抵押物的使用價值。故在抵押權設立之后，抵押期間，抵押人并不喪失對物的占有、使用、收益和處分的權利。肯定抵押物轉移制度，有利于最大限度地發揮抵押物的使用價值，實現物盡其用的效果。

(3)從最高人民法院的態度來看，對認定抵押權設立后抵押財產轉讓合同有效這一立場也是明確的。法辦[2011]442號《全國民事審判工作會議紀要》第二條“關于房地產糾紛案件”規定：“物權法第191條第2款并非針對抵押財產轉讓合同的效力性強制性規定，當事人僅以轉讓抵押房地產未經抵押權人同意為由，請求確認轉讓合同無效的，不應予以支持。”

(4)司法實踐中，也以認定合同有效為原則，以進一步彰顯誠實信用原則的重要性。案如**索特鹽化股份有限公司與**新萬基房地產開發有限公司土地使用權轉讓合同糾紛案，載《最高人民法院公報》2009年第4期，等等。

3.在抵押權未涂消的情形下，法院對本案應如何處理?

本案中，如前述，雖然被告荊某與原告李某簽訂的“房屋買賣協議”有效，但由于案涉房屋存在第三人宋某的抵押權，如徑行判決被告荊某履行辦理案涉房屋過戶手續之義務，在執行階段必然會產生障礙，不僅會造成事實上的履行不能，也不符合審執兼顧的原則，故對本案的審理，筆者以為可按如下處理：

第一，在查明案涉房屋已經抵押的情況下，告知原告李某可以行使滌除權，并給原告李某合理的期限行使滌除權。

第二，若原告李某明確表示不愿意行使涂除權，或在法院給定的期限內未能行使滌除權的，應盡量引導原告李某變更訴訟請求：

(1)如果被告荊某在簽訂“房屋買賣協議”前后未曾告知原告李某案涉房屋已經設定抵押，可引導原告李某依據《合同法》第54條，從“欺詐或重大誤解”的角度主張撤銷合同和違約賠償。這在一些地方法院的司法實踐是有相應參考依據的，如滬高法民[2000]44號《上海市高級人民法院關于民事案件審理的幾點具體意見》第24條規定：“我們認為，根據合同法第54條第2款之規定，房地產開發經營企業未將系爭房地產已抵押他人的情況告知當事人而再行出售該房地產的，屬欺詐行為，買受人有權請求人民法院變更或者撤銷房地產買賣合同，買受人自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內沒有行使撤銷權的，買賣合同有效。”

也可以根據法辦[2011]442號《全國民事審判工作會議紀要》第二條“關于房地產糾紛案件”關于“受讓人因抵押登記未涂消無法辦理物權轉移登記而請求解除合同的，可予以支持;受讓人要求轉讓人承擔相應民事責任的，應考慮當事人的過錯程度等因素進行處理”之規定，引導原告李某依據《合同法》第94條第(四)項，從“當事人一方遲延履行債務導致合同目的不能實現”的角度主張解除合同和違約賠償。

鑒于合同撤銷之訴與合同解除之訴是兩個不同訴，故在實際變更時，由原告李某在法院釋明的基礎上自由選擇。

(2)如果原告李某事先已知案涉房屋存在抵押的，則應引導原告李某依據《合同法》第94條第(四)項，從“當事人一方遲延履行債務導致合同目的不能實現”的角度主張解除合同和違約賠償。

第三，如經反復釋明和告知，原告李某既不愿意或者無法行使滌除權，也不愿意變更訴訟請求的，法院則可以依據《物權法》第191條第2款，直接駁回原告李某的訴訟請求。