勞動合同約定的違約金，是勞動合同中約定的在用人單位或者勞動者違反了勞動合同有關約定時，應當向對方支付的賠償金。

勞動法規定，用人單位和勞動者在不違法的前提下可自由約定違約責任。一些用人單位借此與勞動者約定在勞動者單方解除勞動合同時必須支付明顯過高的違約金，從而實際剝奪勞動者依法解除勞動合同權、自主擇業權。為防止上述弊端，勞動合同法規定,只有在兩種情形下，用人單位才可以約定由勞動者承擔違約金：

一、在培訓服務期約定中約定違約金。

違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。

用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。

因此，用人單位應注意保存培訓費用的相關單據。

二、在競業限制約定中約定違約金。

除以上兩種情形，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。

對于約定由用人單位承擔違約金，勞動合同法沒有作出禁止性規定。

內容提要：勞動合同是在勞動法嚴密保護下的契約，在有限的空間遵循契約自由的法則。違約金是當事人對違約責任的預先約定，區分為懲罰性與補償性，二者功能不同，懲罰性違約金兼具有擔保債權實現的功能，補償性違約金僅具有損失賠償預設功能。懲罰性違約金可以適用于用人單位違約情形，不可適用于勞動者不履行勞動義務的情形。補償性違約金可以適用于勞動合同的大多數情形。

關鍵詞：勞動合同，違約金，懲罰性違約金，補償性違約金

對于勞動合同中能否約定違約金，我國的立法表露了一種回避的態度，1994年制定的《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）對于違約金只字不提。勞動法的曖昧，使得人們對這個問題的理解出現分歧：有贊成在勞動合同中約定違約金的，理由是勞動合同是民事特別合同，是勞資雙方意思自治的產物，在“法不禁止即自由”的理念下，當然應當允許雙方約定違約金責任；另一種觀點是從勞動法的社會法本質出發，認為不宜允許在勞動合同中約定違約金責任，否則會損害勞動法傾斜保護勞動者的本質，這種爭論可以從各地方的勞動立法體現出來。然而，爭論歸爭論，在經歷了13年的沉默之后，國家終于在新出臺的《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）中表明了態度，《勞動合同法》第22條、23條、25條對勞動合同中可否約定違約金做了規定：在約定了服務期和競業禁止義務的情況下，允許約定由勞動者承擔違約金的條款。這種規定表明了國家對約定由勞動者承擔違約金限制態度，同時對用人單位承擔違約金責任采取的是一種默許的態度。為何國家采取這樣一種態度，個中緣由何在？筆者認為，這是由勞動合同的性質和違約金的性質雙重因素決定的。本文將從探討勞動合同的本質，違約金的性質，以及勞動合同與違約金的兼容性出發，嘗試給這個問題一個比較合適的解釋。

一、違約金條款在勞動合同的適用

前文已經論述了勞動合同的性質與違約金的性質功能，本文的核心是論述違約金在勞動合同中的適用，因此必須考察勞動合同與違約金的兼容性。由于違約金責任是當事人意思自治的產物，故不得與強行法相違背，勞動合同中違約金的適用也得考慮到勞動法強行規則的安排，本部分將從違約金與勞動合同約定的債務的兼容性以及違約金與勞動法規定的其他救濟措施的關系兩個方面展開論述。

（一）違約金與勞動債務的兼容

勞動契約約定的債務是一個債務束：對于勞動者而言，主給付義務是提供勞動，附隨義務主要是保密義務和競業禁止義務等；對于用人單位而言，主給付義務是支付勞動報酬，附隨義務是提供勞動安全保護等照顧性保護性的義務。顯然不同義務由于性質不同，違約救濟的方式是不同的。

勞動債務是不得強制履行的債務。本文所稱勞動債務專指勞動者對用人單位履行的提供勞動的給付。勞動債務不得強制履行有著深刻的哲學依據。對自然人平等的關懷，對人性的尊重，對人格尊嚴人身自由的保護是現代民法的使命。在民法慈母般的眼里，每一個人就是一個王國。因此，人身不得被他人支配是民法的基本理念和矢志不渝的追求。勞動債權的履行是勞動者通過利用自己的身體和智力來完成一定勞動的過程，帶有強烈的人身性，是典型的人身債權，不得強制執行。

勞動債務不履行能否對勞動者適用違約金責任？從現行立法來看是否定的。這主要是懲罰性違約金的擔保性質以及勞動債權不得強制履行的性質決定的。基于對勞動者人格尊嚴的尊重以及勞動者弱勢地位的傾向性保護，不得強迫勞動成為勞動法重要的原則，從這個原則展開，勞動者有選擇是否勞動的自由，而雇主卻不得任意解雇勞動者。因此，如果允許在勞動契約中約定勞動者不履行勞動義務適用違約金，則勞動者的解約自由權就大大被侵蝕了：為了不承受違約金的責任，勞動者必須忍受自己不愿勞動的痛苦，這就形成了一種變相的“強迫勞動”，特別是在勞動力市場上資方處于絕對優勢的情形下，勞動者為了獲得一個生存的謀生機會不得不被動接受資方苛刻的勞動條件而不得辭職.可以肯定，如果允許約定勞動者的違約金條款，這種條款肯定會濫觴于各種勞動合同之中，這種后果是非常嚴重的。

勞動債務不得強制履行即不得適用帶有強制性質的違約金，那么現行勞動合同法的第22和23條規定的違約金究竟是一種怎樣的性質？補償性？懲罰性？依據何在？勞動合同法第22條規定的是勞動者違反了服務期時可以約定承擔違約責任，承擔的違約金不得超過用人單位提供的培訓費用；第23條規定的勞動者違反了競業禁止義務時可以約定承擔違約金，違約金標準不得超過用人單位支付的競業禁止的補償。從條文來看，這里約定的違約金應該是一種補償性的違約金，只是對用人單位損失賠償的預先約定。但是為什么單單這兩種情況下可以約定由勞動者承擔違約金責任呢？前文已述，勞動者的義務分為勞動義務和附隨義務，對于勞動義務，由于其人身性不得強制履行，而附隨義務則不具有人身性可以強制履行，所以可以約定違約金。

對于勞動者可否規定適用違約金，說穿了是一種立法政策的考量。在勞動法這個深刻社會化的法域，如果法律放寬干預，則由契約自由占領，如果法律介入干預則由法律直接規范。如果勞動債務由私法調整，則契約自由原則下，對于違約金的約定是沒有限制的，即使勞動債務具有人身性，但是不具有強制性和擔保性的補償性違約金也是可以適用，其他不具有人身性的債務，比如競業禁止義務更可以約定違約金。如果對于違約的救濟完全納入法定調整的范圍，則私法制裁性質的違約金失去適用的空間。因此，在勞動合同中對什么違約行為可以約定什么樣的救濟方式，首先是區分這些違約行為是受法律直接調整還是歸當事人意思自治，然后考慮債務的性質。對于勞動合同的違約救濟采取干預態度是各國勞動立法的主要態度，這也是勞動法不同與民法的地方，我們要研究的是那些方面是允許自由約定的，即當事人自治的邊界在哪里。筆者認為，除了勞動者的勞動義務以外的不違反不得強迫勞動原則的領域都是當事人自治的領域，當事人可以自由約定包括違約金在內的違約救濟方式，這些領域在勞動合同上表現為除勞動合同法規定的必備條款以外的條款，如服務期條款，保密與競業限制條款等。在這些非必備條款里，違約金是可以約定的。

（二）違約金與其他救濟措施的關系

《勞動合同法》第七章是法律責任而不是合同法那樣規定為違約責任，可見勞動合同法的干預性。其中大量規定了用人單位違反法律違反合同的賠償金責任或者補償金責任，同時規定了勞動者違反約定的賠償責任。這些法定的賠償金或補償金與違約金是怎樣的關系？

筆者以為，法定賠償金是一種法定的懲罰性違約金。例如，《勞動合同法》第82條規定拒絕訂立勞動合同的應當支付二倍工資，第85條規定用人單位逾期支付工資的，除支付工資外還應當按照應付金額的百分之五十以上百分之百以下的標準加付賠償金，第87條規定用人單位違法解除合同或者終止合同的應當按照第47條規定的經濟補償標準支付二倍的賠償金。這些賠償金是以用人單位違約為前提的，并且支付法定賠償金之外并不免除原本義務的履行，這種懲罰違約的精神與懲罰性違約金相符合。法定的賠償金的規定相較約定性違約金而言更具威懾效力，因此，對于用人單位的違約應當適用法定違約金。

至于法定賠償金之外的一般性損害賠償金，其實跟民法中的損害賠償沒有差別，其與補償性違約金之間的關系就是相互替代性的，所以《勞動合同法》在第22條23條25條規定可以約定違約金，又在第90條規定了損害賠償責任。

二、勞動合同：嚴密保護下的契約自由

對勞動合同性質的探討必須從探討勞動法與民法的關系說起，勞動法與民法的區分與耦合關系是對勞動合同準確定性的邏輯基礎。

（一）勞動關系性質的演進與勞動法的獨立

在羅馬法時代，由于勞動者沒有獲得完全的人身自由，勞動力與法律人格沒有分離，所以勞動關系被視為是一種人身租賃關系，由民法調整。在自由資本主義時期，受自然法思想的影響，認為對人的支配是反人道的，勞動關系被認為是“全然自由的對等人格間的契約關系”，既然人身不是支配的客體，勞動力商品化，勞動合同實質是一種特殊的商品買賣契約。此時的勞動關系開始建立在債權即契約自由基礎上，這個時期的法國法和德國法都在民法債的關系法中對勞動合同進行規制，勞動法成為民法的一個部分。到了壟斷資本主義時期，資產階級開始認識到推崇契約自由的民法不能給工人提供有效的私法保護，為了調和日愈加劇的階級矛盾，為了更好地協調勞動關系，保護勞動者的權益，在社會經濟發展和社會理念不斷進步的環境下，各國開始頒布大量的勞動法律、法規，涉及到工作時間、休息休假、工資、勞動保護、社會保險、集體協商與集體合同、組織與參加工會、勞動爭議等多方面的內容，勞動關系的大部分內容擺脫了雇用關系的調整，勞動法的這些內容，完全超越了民法的規范，勞動法最終從民法中分離出來成為獨立的法律部門。

勞動法的獨立被認為是私法社會化的產物，因為在工業社會，勞資雙方的關系已經超越了純粹的私法關系，以契約自由為靈魂的私法無法為勞動者的保護提供有力的幫助，日益尖銳的勞資矛盾促使國家在勞動關系領域開始發揮干預之手，矯正契約自由帶來的弊端。勞動法盡管被社會化了，但是民法的基礎仍然是勞動法基石，勞動法對勞動者傾向保護，只是在民法平等保護的基礎上進行一個矯正性調整而已，特別是勞動契約的規制仍然是建立在民法契約規則基礎上的。因為，在壟斷資本主義時期，民法本身也發生了根本性的變化，從對個人自由的絕對推崇到社會利益的保護，在誠實信用原則和權利不得濫用原則的統領下，民法的社會本位品格日益彰顯。勞動法雖然取得了形式的獨立，走上了獨立發展的軌道，但是勞動法的理論基礎卻來自古老的民法。在勞動契約領域，債法原理仍然發揮著基礎性的作用。因此，勞動法脫胎于民法，發展成社會法，但骨子里揮之不去民法契約思想，故勞動關系的調整，主要由勞動法調整，勞動法沒有規定的，有民法補充規范。

（二）勞動合同性質之辨

勞動合同是勞動者依照合同約定提供勞動，用人單位支付報酬提供勞動條件和勞動保護的合同。勞動合同是一種怎樣性質的合同，平等民事合同抑或從屬合同？這個問題的解答必須關注合同雙方當事人的特征。勞動法的獨立得力于立法者對勞動契約雙方當事人的實質關注，對雇主和勞工的具體狀況進行區分，而不是按照民法的方法把雙方視為完全等量齊觀的抽象的平等主體。從勞工和雇主身份區分出發，進而進行身份立法，矯正契約精神形而上學式的不合時宜，這才有了今天的勞動法，從這個意義上說身份立法的路徑是勞動法成長軌跡。在實證中，資方一般實力雄厚，具有支配勞方的能力，而勞方卻出于出賣自己勞動力謀生的境遇，二者的締約能力是不可同日而語的，勞動法從這個前提出發把保護勞動者作為其基本任務，在勞動合同領域，勞動法的作用是通過特殊規則保障勞動者能夠平等自由的參與締約，保障其能夠真正通過契約自由來獲得有尊嚴的工作和生活。

勞動合同在勞動法范疇內被賦予了新的含義。勞動合同盡管也是由合同雙方當事人協商簽訂，也體現為一種“合意”，但與一般民事合同已有很大區別。為了對處于弱勢地位的勞動者給予必要的法律保護，國家對勞動關系進行了很強的干預，相對于民事合同來說，勞動法對勞動合同的內容作了很多的限制，勞動合同已不能簡單地適用合同自由原則。概括起來，這種限制主要來源于兩方面：一是受國家法律的限制。從勞動合同的訂立到具體的條款，勞動法都作了許多強制性規定。如在訂立勞動合同上，法律規定不得有性別歧視，必須照顧殘疾勞動者就業；在勞動合同的內容上，則更多體現了國家強制性規定，如規定最低工資標準、最高工作時間、法定休息休假、勞動安全保護、解除勞動合同給予經濟補償、提供社會保險等。二是受集體合同的限制。集體合同是工會與企業簽訂的、以企業職工集體勞動條件為內容的協議。一般國家立法都明確規定集體合同有優先于勞動合同的效力，如法國《集體合同法》規定，集體合同可以像法律一樣直接生效并對勞動合同有約束力。我國《勞動法》第35條規定：“依法簽訂的集體合同對企業和企業全體職工具有約束力。職工個人與企業訂立的勞動合同中勞動條件和勞動報酬等標準不得低于集體合同的規定。”因此，凡有集體合同的，勞動合同的內容不得與其相抵觸，或者是，不得低于集體合同的標準。勞動合同的這些特點，使勞動合同獨立于民事合同，置于勞動法的范疇。而由于勞動法在性質上可以歸屬于社會法，因此勞動法也具有了社會性品格，其法理念在相當程度上須體現了社會大眾的利益，因此我們不能簡單地將勞動合同看作是勞動者與用人單位之間“私的合同”，它相當多的內容已經超越了意思自治的范疇。

用強制性規則調整勞動關系以保護勞工的做法使得原本純粹契約自由的勞動合同領域出現了許多法定的內容，這部分強制性的內容一般是在契約自由時代無法通過締約方式約定的。而工業社會對勞工的侵害使得勞工的保護非常迫切，因此，法律必須出面直接規定勞動基準，給予勞動者基本的勞動保護，強制雇主承擔保護責任。法律的這種干預實質是對勞動契約正義的實質保護，勞動力市場往往是買方市場，純粹的通過市場化的契約自由是無法實現公平正義的，勞工方往往無法獲得相應的對價而不得與資方決裂，只有國家出面才可以安撫這種緊張關系。在法定內容之外，勞動契約仍然是意思自治的領地，傳統的債法規則發揮著基礎性的作用。于是，對于勞動契約，由于調整方法的不同，被分成兩部分即法定部分與約定部分，二者相較而言，法定部分是對約定部分的有效補充，特別是當約定失靈時，法定部分就充當了標準合同條款的作用，法定部分的存在是法律為勞動者意思自治能力欠缺提供針對性保護的表現，而約定部分則是締約雙方通過民事法律行為自主安排自己事務的體現。對勞動合同進行雙軌調整，這是分析勞動合同性質的基礎，由于在勞動合同中法定部分占有相當的比重，彌補了當事人意思自治的不足，所以勞動合同是在勞動法嚴密保護下實行意思自治的特別民事合同，基于這種性質，我們在分析勞動合同的制度設計時，一定要考慮它的法定性和契約性。

三、勞動合同違約金：懲罰違約抑或補償損失

違約金是自羅馬法以來大陸法系國家普遍規定的一種違約救濟方式，但是對違約金卻沒有統一的界定。在對違約金定性之前，我們有必要對違約金的概念進行探討。

（一）勞動合同違約金的概念

胡*清認為：“關于違約金，自來立法有兩種意義，有以其為債務不履行之制裁者，有以其為預定債務不履行之損害賠償總額者，如為前者，則債權人于債務人不履行債務時，不但得請求支付違約金，且得請求本來之給付，反之如為后者，則債權人于債務人不履行債務時，請求支付違約金與請求本來給付，只得選擇其一。”梅*協先生認為“違約金之目的，在保證契約之必能履行，且減輕債權人就債務不履行或不為適當履行所受損害之舉證責任”。史*寬認為“違約金，依各國之立法有兩種性質，其一以違約金為債務不履行之制裁，稱固有意義之違約金；其他以之為損害賠償額之預定。”有制裁性質之違約金，為對于債務不履行之私的懲罰，以確保債權之效力為目的，故債權人得于本來之給付外，并得請求違約金，反之有損害賠償性質之違約金，以確定賠償額為目的，債權人惟得選擇請求本來之給付或請求違約金。

從我國早期的學者的論述來看，對于違約金的定義不是統一的，而是區分懲罰性違約金和賠償性違約金而分別定義的。懲罰性違約金又稱為固有意義上的違約金，是指對義務不履行的私的制裁或者稱私的處罰，而補償性違約金則是一種對違約損害數額之預先規定。懲罰性違約金與補償性違約金具有不同的性質和功能，因而在實際的運用中，區分違約金的概念非常重要。

（二）勞動合同違約金的性質

對于違約金性質的分析主要集中在違約金的懲罰性與補償性上。

堅持違約金懲罰違約的觀點主要基于這些理由：設定了違約金的情況下，當事人一方一旦違約，不管損失是否出現，違約方都必須承擔違約金責任，并且承擔違約金責任之后，違約方還必須繼續履行本來之給付，違約金與損害賠償無關，僅僅是對違約行為私的處罰。大陸法固有意義上的違約金就是指這種懲罰性的違約金。而補償意義上的違約金是對違約損害賠償的預先約定，支持這種觀點的理由主要有違約金與損害賠償金是替代關系，所以違約金約定過高超過實際損害時，當事人有權請求法院酌情減少，原因是在民事關系中當事人是地位平等的，不允許一方有制裁另一方的權利，違約金作為民事責任的一種其性質只能是補償當事人的損失。我國合同法上的違約金就是這種補償性違約金的代表。

筆者認為，應當區分懲罰性的違約金和補償性的違約金，因為在民法意思自治下，應當允許當事人選擇不同性質的違約金以保障債務的順利履行，只要這種約定不違背法律的強制規定。

（三）勞動合同違約金的功能

勞動合同違約金的功能是什么？這個問題還得從違約金本身的性質方面來考慮。違約金是當事人在合同中事先約定的當合同的一方當事人違反合同約定的義務時必須對另一方承擔一定經濟給付的責任。違約金是否為違約責任的一種形式，其性質歷來有爭議。傳統的民法學者從債的一般擔保角度出發研究，認為違約金同定金是一種債權的擔保形式。自從我國《民法通則》把違約金規定為一種民事責任，特別是合同法把它規定為違約責任以來，違約金是違約責任的觀點幾成通說。筆者認為這種一概而論的籠統觀點是片面的，應當區分懲罰性的違約金和補償性的違約金而分別定性思考，懲罰性違約金兼具有擔保功能和違約救濟功能，而補償性違約金只有補償損失功能即違約救濟功能。

勞動合同懲罰性違約金是兼具擔保功能的一種民事責任，不是純粹的違約責任。持這種觀點的學者認為有以下三點理由：第一，違約金具有從屬性，違約金與違約金的支付不同，“前者一般依違約金約款產生，是從屬于合同債務的從債，后者僅是債的標的，正是依違約金約款產生的違約金債務是合同的從債務，違約金才發揮其擔保作用。第二，違約金的設立可以使當事人預知不履行的后果，”在合同訂立以后，當事人對違約可能造成的損失及承擔責任的范圍，均能事先了解，而當事人為避免承擔支付違約金責任，就必須正確履行合同“，正是從這個意義上，違約金可以督促當事人嚴格履行合同，確保債權的實現。第三，擔保不是保險，它只能在一定程度上起到維護債權人利益的作用，即使傳統民法中的擔保方式也不能保證債務人到期履行債務。筆者頗贊同上述論證，因為：懲罰性違約金是事先約定的一種責任，其主要目的是擔保債權的實現而不是補償當事人違約造成的損失，其威懾功能強于其損失補償功能，況且，懲罰性違約金區別損害賠償金的關鍵點是是否以實際的損失出現為前提與基礎，懲罰性違約金不以實際損失出現為條件，只要當事人有違約的情勢出現就直接適用這種責任，威懾功能可見一斑。既然威懾性優先于補償性，那么其對債權的擔保性就很顯然了。

勞動合同懲罰性違約金的債權擔保性還可以通過分析債權強制實現的方式來印證。懲罰性違約金和強制履行都是債權強制實現的形式，而債權的強制履行是債權實現的一種擔保。只不過違約金是擔保債權履行的間接強制，實際的強制履行是一種直接強制，二者的功能異曲同工。在公法領域，對于義務不履行者的強制履行也分直接強制與間接強制。直接強制一般是直接針對義務人或者其財產采取強制措施，間接強制是通過給義務人設定超期的滯納金責任來間接強迫履行的。公法與私法對義務履行的一般擔保措施有很多相似之處，公法中的直接強制與私法中的強制履行基本相同，而違約金與滯納金在功能上有驚人相似。因此，比照公法擔保債權履行的措施，更加可以確定違約金的債權擔保性質。

既然懲罰性違約金是債權履行的擔保，那么所擔保的債權就必須是可以強制履行的。這正是懲罰性違約金的真正涵義所在：通過承擔經濟不利益責任間接強制債務人履行債務來實現對債權的擔保，其邏輯的前提是債務存在強制履行的可能。從民法債務來觀察，絕大多數民事債務是可以強制履行的，其中的例外是人身性質的債務不得強制履行，只得通過賠償損失的方式來補救。

前已論述違約金依性質分為懲罰性和補償性兩種，從而對違約金功能有不同的定位。懲罰性的違約金被認為是懲罰性違約金是當事人對于違約所約定的一種私的制裁，故又稱違約罰，于違約時，債務人除須支付此種違約金外，其他因債之關系應負的一切責任，均不受影響，因此懲罰性違約金是對違約私的制裁，具有擔保債權實現的功能；而補償性違約金是對損害賠償的預先約定，僅僅是損害賠償責任的一種替代方式。因此，在違約金的適用中，必須明確區分懲罰性違約金和補償性違約金，以便對債務履行起到不同的效果。