第一節(jié)招聘前期管理

在招聘前期，用人單位至少應在制定錄用條件和制作招聘廣告兩方面再造新流程。

一、制定錄用條件

(一)錄用條件：是指應聘者符合某一職位的具體要求所包括的全部條件。

大多數(shù)用人單位在招聘員工時，并沒有制定清晰的錄用條件，而只制定了招聘條件。

事實上，錄用條件和招聘條件是兩個不同的概念。

招聘條件：是指用人單位招收員工的基本條件，包括學歷、經(jīng)歷、職稱、技術資格、年齡、身高等條件。

招聘條件與錄用條件的不同之處在于：

1、成立的前提：

招聘條件是用人單位用工自主權的體現(xiàn)，由用人單位單方確定即可。

錄用條件雖然也由用人單位制定，但必須告知勞動者并由勞動者確認后才生效。

2、適用主體：

招聘條件面向不特定多數(shù)的潛在應聘者

錄用條件適用于符合招聘條件擬聘用的特定應聘者

3、適用階段：

招聘條件適用于招聘階段簽訂勞動合同前

錄用條件適用于簽訂勞動合同前試用期結束前

4、法律性質(zhì)：

招聘條件僅在于設定招收員工的初步資格，如果員工不符合招聘條件，但招聘者仍愿意將其招收進來，一旦簽訂合同后，用人單位難以不符合招聘條件為由將其辭退。

錄用條件是確定用人單位是否最終正式錄用應聘者的具體標準，即使已招收進來的員工，如果不符合錄用條件，用人單位仍然有權將其辭退。

(二)為什么要制定錄用條件

錄用條件是用人單位考核勞動者在試用期內(nèi)是否合格的標準。

2008年1月1日開始實施的《勞動合同法》對用人單位在試用期解除勞動合同，從內(nèi)容和程序上進行限制。

用人單位在試用期內(nèi)可解除勞動合同的情形包括8種：(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的;(二)嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的;(三)嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的;(四)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的;(五)因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的;(六)被依法追究刑事責任的。(七)勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的;(八)勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的。

在程序上，用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。

實務中，用人單位在試用期內(nèi)解除與勞動者的勞動關系通常使用的也是最有效的殺手锏是“在試用期間被證明不符合錄用條件的”，但用人單位對此負有舉證責任，不僅要說明勞動者不符合錄用條件，還必須有證據(jù)證明勞動者不符合錄用條件。因此，制定清晰、具體的錄用條為用人單位解除與處于試用期的勞動者的勞動關系提供了合法依據(jù)，是降低用人風險的有效措施。(插入案例)

《勞動合同法》

第二十一條在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。

第三十九條勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：

(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的;

(二)嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的;

(三)嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的;

(四)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的;

(五)因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的;

(六)被依法追究刑事責任的。

第四十條有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：

(一)勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的;

(二)勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的;

(三)勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的。

(三)如何制定錄用條件

錄用條件作為試用期考核的主要依據(jù)，與具體崗位密切相關，崗位的變化必然使錄用條件有所差異。

在制定錄用條件環(huán)節(jié)，應引起人力資源管理重視的是，錄用條件應避免諸如“服從用人單位安排”等模糊性的表達，而應選擇將錄用條件量化。從證據(jù)的角度來看，試用期間勞動者被證明不符合錄用條件，用人單位負有舉證責任，缺少量化的標準，用人單位很難證明自己的主張，往往承擔敗訴的風險。

錄用條件應當包括“做事與做人”兩個方面，即資質(zhì)條件、工作能力條件以及職業(yè)道德條件三方面的內(nèi)容。

資質(zhì)條件包括但不限于學歷學位、工作經(jīng)歷、技術職稱或者資格、外語水平等硬件設施;

工作能力條件是指在試用期內(nèi)完成工作任務的能力，可以從“質(zhì)和量”兩方面進行設定;

職業(yè)道德條件則無須解釋，一個人的品德往往比其工作能力更重要，對此蒙牛集團總裁牛根生有很精辟的見解：“有德有才，破格重用;有德無才，培養(yǎng)使用;有才無德，限制使用;無才無德，堅決不用。”

錄用條件包括客觀條件與主觀條件兩方面，資質(zhì)條件基本是客觀條件，而職業(yè)道德條件基本是主觀判斷，工作能力條件則介于兩者之間。制定錄用條件時，應當盡量以可以考評的要件量化來代替主觀性較強的條件(如工作能力強、工作積極性較高)等含糊的表述。若涉及到無法直接評定或判斷是否合格的情形，還應當規(guī)定參考標準或計算方法，以利于評定的有據(jù)可依。如：若達不到“每季度銷售額不低于300萬元”錄用條件的，則有權解除。

然而，在人力資源實際管理中，情況往往較為復雜，這就需要各用人單位根據(jù)自身的具體情況，制定不同的錄用條件。例如，勞動合同法第10條規(guī)定簽訂勞動合同有一個月的寬限期，但若有的勞動者入職后，在簽訂勞動合同過程中出現(xiàn)不能提供有關證明或不同意按用人單位的勞動合同版本簽訂合同等情況，用人單位如何應對?又如，招用員工后在試用期內(nèi)發(fā)現(xiàn)其患有某種疾病，不再適用在錄用的崗位上工作，雙方又無法就協(xié)商崗位達成一致的，而如果按勞動合同法第41條的規(guī)定，必須在醫(yī)療期滿后(這時往往已經(jīng)試用期滿了)不能從事原工作且不能從事用人單位另行安排的工作，用人單位才能解除勞動合同且需要經(jīng)濟補償金，那么用人單位有沒有辦法做到既解除勞動合同又不需要支付經(jīng)濟補償金呢?再如，當傭人單位招用外籍員工后，發(fā)現(xiàn)因某種原因無法為其辦理就業(yè)證，用人單位為避免非法用工應如何處理?這一系列的問題，都可以通過制定錄用條件來解決，將一定的條件設定為錄用條件，不符合條件的均可依據(jù)法律的規(guī)定予以解除勞動合同而無須承擔法律風險或支付經(jīng)濟補償金、賠償金。

用人單位通常可以設定以下一些常用的錄用條件(以下條件中的甲方為用人單位)：

1、不具備政府規(guī)定的就業(yè)手續(xù);

2、無法提供甲方辦理錄用、社會保險等所需要的證明材料;

3、不能勝任甲方安排的工作任務和甲方規(guī)定的崗位職責;

4、患有精神病或按照國家法律規(guī)定應禁止工作的傳染病;

5、與原用人單位未依法解除、終止勞動合同或勞動關系;

6、與原用人單位存在競業(yè)限制約定且甲方在限制范圍之內(nèi);

7、通緝在案或者被取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住的;

8、未經(jīng)甲方書面許可不按本合同約定時間到崗;

9、入職后不同意購買社會保險或不按甲方制定的勞動合同版本簽訂勞動合同;

10、隱瞞曾經(jīng)受過刑事處罰或紀律處分的事實;

11、有其他不符合用人單位規(guī)定的具體崗位的錄用條件的情形。

另外，關于試用期滿的考評期限問題，由于考評必須在試用期結束前，因此，用人單位還必須對試用期結束前的具體考評期限進行約定，明確考評的時間點，以免產(chǎn)生糾紛。

用人單位制定出錄用條件后，擬聘用某員工時，在簽訂勞動合同之前應當制作《錄用條件確認函》，也可以將錄用條件直接約定在《勞動合同》中。《錄用條件確認函》除列舉上述錄用條件之外，還應寫明如勞動者在試用期內(nèi)被證明不符合錄用條件，用人單位可以隨時解除勞動合同(無須約定“不支付經(jīng)濟補償金”，因為這種情形解除不屬于支付經(jīng)濟補償金的范圍，勞動合同法第46條明確規(guī)定)，并由員工簽字確認。

二、制作招聘廣告

(一)招聘廣告的功能

招聘廣告是用人單位向社會大眾公開發(fā)布招聘信息的重要媒介，以吸引優(yōu)秀人才前來應聘。

不同于錄用條件，并非確定聘用應聘者的唯一條件，無無須詳盡列明應聘者符合應聘崗位的要求所應具備的全部條件。

招聘廣告在內(nèi)容上是對招聘條件的概括，通常應包括用人單位的基本情況、招聘崗位的基本要求和應聘者應具備的基本條件，如學歷、經(jīng)歷、職稱、技術資格等條件。

(二)招聘廣告的制作

好的招聘廣告不僅應吸引眼球，計發(fā)求職者前來應聘的興趣，也應當包括用人單位擬招聘崗位的基本要求、應聘人員應具備的基本條件等基本內(nèi)容，并且不得違反法律規(guī)定，為用人單位樹立良好的企業(yè)形象。

在制作過程中應注意以下幾個方面：

1、招聘廣告不得提供虛假招聘信息，應包含真實信息。

與《就業(yè)促進法》配套實施的《就業(yè)服務和就業(yè)管理規(guī)定》(勞動和社會保障部令第28號)公布后，用人單位違法規(guī)定提供虛假招聘信息、發(fā)布虛假招聘廣告的，由勞動保障行政部門責令改正，并可處以一千元以下的罰款;對當事人造成損害的，應承擔賠償責任。可見，人力資源管理部門在確定招聘廣告的內(nèi)容方面應有足夠的重視。

根據(jù)《就業(yè)服務和就業(yè)管理規(guī)定》第11條第2款規(guī)定，招聘廣告至少應包括用人單位基本情況、用人單位對工作崗位的基本需求、求職者應當具備的基本能力、招聘條件和招聘辦法等方面。

《就業(yè)服務和就業(yè)管理規(guī)定》第11條第2款規(guī)定招用人員簡章應按包括用人單位基本情況、招用人數(shù)、工作內(nèi)容、招錄條件、勞動報酬、福利待遇、社會保險等內(nèi)容，以及法律規(guī)定的其他內(nèi)容。

2、招聘廣告不得詆毀其他用人單位信譽、商業(yè)賄賂等不正當手段招聘人員。《就業(yè)服務和就業(yè)管理規(guī)定》亦已明確規(guī)定

3、招聘廣告不能包括歧視性內(nèi)容。

實務中，不少用人單位往往忽視這一問題，不論是否為招聘崗位所必須，在招聘廣告中隨意限定應聘人員的條件，抬高勞動者就業(yè)的門檻，結果可能產(chǎn)生各種各樣的就業(yè)歧視(見表二)。

表二：實踐中部分就業(yè)歧視

招聘廣告中的某些要求可能出現(xiàn)的歧視類型

招工限本市戶口戶籍歧視

年齡20-30歲，未婚年齡歧視、婚育歧視

只招男性，1.78米以上性別歧視、身高歧視

招會計1名，碩士以上學位學歷歧視

招銷售人員，有銷售的工作經(jīng)歷5年以上經(jīng)歷歧視

其實，用人單位不需要設置這些帶有歧視性的條件，只要在錄用時內(nèi)部掌握這些條件，并要求勞動者提供真實的相應證明即可。

1994年《勞動法》第12條規(guī)定了禁止就業(yè)歧視的原則，即勞動者就業(yè)不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視。第13條規(guī)定婦女享有與男子平等的就業(yè)權利。在錄用職工時，除國家規(guī)定的不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標準。

2008年1月1日起實施的《就業(yè)促進法》進一步擴大了就業(yè)歧視的范圍。表現(xiàn)在三個方面：1、該法第三條在《勞動法》第12條基礎上增加了一個“等”字，即就業(yè)歧視范圍不限于民族、種族、性別、宗教信仰4種情況;2、強調(diào)用人單位招用人員，有義務向勞動者提供平等的就業(yè)機會和公平的就業(yè)條件，不得實施就業(yè)歧視;3、增加了就業(yè)歧視的一些具體規(guī)則，如用人單位不得拒絕錄用傳染病病原攜帶者(經(jīng)醫(yī)學鑒定傳染病病原攜帶者在治愈前或排除傳染嫌疑前，不得從事法律、行政法規(guī)和國務院衛(wèi)生行政部門規(guī)定禁止從事的易使傳染病擴散的工作除外，比如食品、衛(wèi)生行業(yè)對勞動者的身體狀況就有較高的要求)。具體增加的條款如下：

《就業(yè)促進法》第二十七條國家保障婦女享有與男子平等的勞動權利。

用人單位招用人員，除國家規(guī)定的不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標準。

用人單位錄用女職工，不得在勞動合同中規(guī)定限制女職工結婚、生育的內(nèi)容。

第二十八條各民族勞動者享有平等的勞動權利。

用人單位招用人員，應當依法對少數(shù)民族勞動者給予適當照顧。

第二十九條國家保障殘疾人的勞動權利。

各級人民政府應當對殘疾人就業(yè)統(tǒng)籌規(guī)劃，為殘疾人創(chuàng)造就業(yè)條件。

用人單位招用人員，不得歧視殘疾人。

第三十條用人單位招用人員，不得以是傳染病病原攜帶者為由拒絕錄用。但是，經(jīng)醫(yī)學鑒定傳染病病原攜帶者在治愈前或者排除傳染嫌疑前，不得從事法律、行政法規(guī)和國務院衛(wèi)生行政部門規(guī)定禁止從事的易使傳染病擴散的工作。

第三十一條農(nóng)村勞動者進城就業(yè)享有與城鎮(zhèn)勞動者平等的勞動權利，不得對農(nóng)村勞動者進城就業(yè)設置歧視性限制。

根據(jù)2007年5月1日起實施的國務院頒布的《殘疾人就業(yè)條例》第13條規(guī)定用人單位應當為殘疾人職工提供適合其身體狀況的勞動條件和勞動保護，不得在晉職、晉級、評定職稱、報酬、社會保險、生活福利等方面歧視殘疾人職工。

法律對就業(yè)歧視范圍的擴大，意味著用人單位面臨更多的法律約束，用人單位在制定招聘廣告(在制定錄用條件、規(guī)章制定等方面同樣如此)應充分了解法律的相關內(nèi)容，遵守法律的規(guī)定，避免承擔不必要的法律風險，增加用工成本。

應當指出，《就業(yè)促進法》盡管在《勞動法》的基礎上擴大了就業(yè)歧視的范圍，但更多的是原則性規(guī)定，對于民族、種族、性別、宗教、殘疾、傳染病病原攜帶者、農(nóng)村勞動者以外的其他情形是否構成就業(yè)歧視，還缺少具體的判斷標準，如年齡歧視、學歷歧視、經(jīng)驗歧視等是否屬于禁止歧視的范圍仍存在爭議。用人單位根據(jù)崗位需求和實際需要，可以將一定的學歷要求和工作經(jīng)驗作為應聘的條件。

(三)招聘廣告制作不當?shù)姆娠L險

用人單位對招聘階段往往存在認識上的誤區(qū)，常在招聘廣告中以夸張、天花亂墜的方式予以宣傳，忽視其中可能蘊藏著的法律風險，這種認識誤區(qū)與以往我們的勞動法律規(guī)定存在法律空白相關。

《勞動法》將重心放在勞動合同方面，對就業(yè)問題關注相對甚少，僅在第12、13條對就業(yè)歧視作了原則性規(guī)定和對婦女就業(yè)歧視進行了相應規(guī)定，但沒有明確用人單位違反上述規(guī)定應承擔的法律責任;從勞動爭議的范圍來看，也未將就業(yè)歧視糾紛納入其中，從而限制了勞動者申請勞動仲裁和起訴的權利，如最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》(法釋2011第14號)第一條并未將就業(yè)歧視糾紛納入勞動爭議的范圍。

在新的勞動法律框架下，如果用人單位再同以往一樣忽視招聘廣告中的法律問題，則可能增加不必要的法律風險。《就業(yè)促進法》第62條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，實施就業(yè)歧視的，勞動者可以向人民法院提起訴訟”2008年5月1日起實施的《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二條雖未明確將就業(yè)歧視糾紛納入勞動爭議范圍，但其所規(guī)定的“法律、法規(guī)規(guī)定的其他勞動爭議”實際上為就業(yè)歧視案件提供了法律依據(jù)。此外，《就業(yè)服務和就業(yè)管理規(guī)定》在《就業(yè)促進法》的基礎上針對就業(yè)歧視和招聘過程中的法律責任作了較為具體的規(guī)定，也給人力資源管理提出了挑戰(zhàn)：(1)、用人單位發(fā)布的招用人員簡章或招聘廣告，不得包含歧視性內(nèi)容;(2)用人單位招用人員不得提供虛假招聘信息，發(fā)布虛假招聘廣告。用人單位違反此規(guī)定，由勞動保障行政部門責令改正，并可處以1000元以下的罰款，對當事人造成損害的，應當承擔賠償責任。