作為與給付遲延并行存在的一種給付障礙形態(tài),給付不能是指在債務關系范圍之內應予完成的給付最終沒有能夠得到完成(而不問債務人對此種不能的發(fā)生是否有責任)。德國大學者弗里德里希·牟姆森(FriedriMommsen)先生在其1853年出版的經典大作《給付不能》中,對給付不能問題做出了至為深入、至為精微,并且對于19世紀的整個潘德克頓法學發(fā)展可以說是具有根本性意義的研究。之后牟姆森先生的學說全面為《德國民法典》最初的制定者們所接受,并且在最后全面地進入《德國民法典》(舊文本)。之后也順理成章的借《德國民法典》(舊文本)的廣泛傳播,成為日本、我們臺灣地區(qū)傳統民法的核心概念;其對我國民法的影響也是根本性的。這種影響之根深蒂固,使得德國于2002年1月1日施行的《債法現代化法》中那些對舊文本履行障礙法的重大變革,也未能對動搖傳統給付不能學說在這些繼受國家的核心地位。
我國法并未對給付不能做明確規(guī)定,但無論理論還是實踐一向否定自始客觀不能之效力;嗣后不能的情況,在我國法上也一向按照違約責任來處理。唯有疑問的是自始主觀不能,實踐尚有不少合同無效論。然而合同法第144條“出賣人出賣交由承運人運輸的在途標的物,除當事人另有約定的以外,毀損、滅失的風險自合同成立時起由買受人承擔”,卻是以合同有效成立為前提的;這與CISG第68條完全一致。若以始主觀不能的合同為有效,也有利于財產流轉,債務人可以以各種方式在合同履行的過程中修復上述缺陷。由于我國合同法采嚴格責任的立場,傳統民法有關自始不能的合同債權人主張履行利益之損害賠償是否須以有可規(guī)則之事由為要件就不復爭議了。
只是對于德國、日本、臺灣地區(qū)普遍規(guī)定的代償請求權,我國法未有規(guī)定。代償請求權,謂債務人因發(fā)生給付不能之同一原因,取得給付標的之代償利益時,債權人對于債務人得請求其代償利益之償還權利。
代償請求權乃原來債權之繼續(xù),消滅時效的起訴點同原債權;其于債務人有免責事由的場合,亦可發(fā)生,在雙務合同中的效力等同債務人為相應給付;其于債務人無免責事由的場合,與損害賠償請求權發(fā)生請求權競合,債權人已受全部損害賠償時,則代為請求權消滅。行使代位請求權,則唯就未受到補償部分,得請求賠償。因此,代償請求權的要件有:
1、須發(fā)生債務人給付不能。在給付不能之場合,若債務人沒有免責事由,則代償請求權與原來的債務不履行之損害賠償請求權在同一數額范圍內,二者并存。
2、須債務人取得代償利益。第三人有利益,而債務人未取得利益的,債權人無代償請求權。
3、債務人取得利益與發(fā)生給付不能之事由存在因果關系。代償請求權,系自公平之立場所認之制度,應以其代償移于債權人是否公平為判斷因果關系的標準,而不是以相當因果關系為標準。
4、債務人取得之利益,須得為讓于債權人。
5、代償請求權以原債權額為限,代償請求權不得高于履行利益。
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