淺析有限合伙企業(yè)的立法方式

有學者提出有限合伙可以通過以下三種方式實現(xiàn)：在《公司法》中增加兩合公司的規(guī)定，或者在《合伙企業(yè)法》中增加有限合伙的內(nèi)容，或者直接制定專門的《有限合伙企業(yè)法》。此外，也有學者提出仿效大陸法系，建立隱名合伙制。筆者在此就各種立法方式做一比較。

1、兩合公司

在世界各國立法中，有限合伙多為英美法系國家采用，除美國外，英國也有《有限合伙法》。在香港，合伙分無限責任合伙和有限責任合伙。前者由《合伙條例》(香港法例第38章)調(diào)整，后者由《有限責任合伙條例》(香港法例第37章)調(diào)整。大陸法系則更多的規(guī)定兩合公司的組織形式。《法國商事公司法》第23條規(guī)定：“簡單兩合公司的無限責任股東具有合股公司股東的地位。有限責任股東只以其出資額為限對公司債務承擔責任。有限責任股東不得以技藝出資。”德國法上也規(guī)定了兩合公司(dieKommanditgesellschaft)的概念，其由無限責任股東和有限責任股東在一個共同商號下組成，但與法國規(guī)定不同的是，德國的兩合公司不具有法人資格。但“在法律交往中，它作為一個商事經(jīng)營企業(yè)，可以享有很大的法律上的獨立性，可以在自己的商號下獨立享有權(quán)利、承擔義務，可以獨立參與法律訴訟活動。”日本商法第三章中也規(guī)定了兩合公司，其要求公司章程中記明股東所負的責任(149條)，同樣規(guī)定“有限責任股東只能以金錢或其他財產(chǎn)作為其出資標的”(150條)且“有限責任股東不得執(zhí)行公司業(yè)務或代表公司”。

從英美法系和大陸法系的規(guī)定不難看出，兩合公司在形式上與有限合伙有眾多相似之處。但是他們最根本的差別在于兩合公司是公司法人，有限合伙企業(yè)則并不具備法人的身份。由此引申出來兩者在許多方面的差異。很重要的一點是公司制組織在稅法上是納稅主體，對其營業(yè)所得要實行雙重納稅，而合伙制組織因不是法人不被視為納稅主體，在稅法上是作為直流課稅主體，因而能避免雙重納稅。這也是有限合伙成為風險投資的廣泛組織形式的最主要優(yōu)越性之一。這一點在下文中還會有詳細論述。其次，兩合公司和有限合伙企業(yè)在企業(yè)內(nèi)部信息批露上承擔著不同的責任。公司制企業(yè)必須按《公司法》進行充分的信息披露。采取合伙制組織形態(tài)的企業(yè)則可以大大減少信息披露，這一點對于還處于不成熟形態(tài)的高科技來說尤為重要。因其很多還未成熟到申請專利的程度或出于申請專利要求公開的顧慮而作為商業(yè)秘密加以保護。事實證明，一般風險投資企業(yè)都必須加大對其商業(yè)秘密保護的力度。從這一點來說，有限合伙的企業(yè)組織形式更為有利。最后，作為兩合公司的設立程序比較繁瑣，且公司的治理結(jié)構(gòu)也相當復雜。而以合伙形式存在地有限合伙不僅設立簡單，且有限合伙的運作一般按照合伙協(xié)議進行，靈活性強。

《公司法》規(guī)定的主要是有限責任式的企業(yè)制度，而有限合伙究其本質(zhì)仍屬于無限責任企業(yè)，且涉及到無限責任投資者，因此從立法的科學性和便于法律之間分工的角度考慮，公司法僅僅以兩合公司的形式引進有限合伙，只是得其形而失其神，起不到促進我國風險投資發(fā)展的應有作用。并且，美國高科技發(fā)展的速度和成就遠遠高于歐洲日本，作為孕育美國高科技成長的有限合伙制度功不可沒，因此，美國的經(jīng)驗更值得我們借鑒。解決這一問題仍應通過有限合伙的立法來破除法律障礙。

2、隱名合伙

隱名合伙是一個大陸法系的概念，在法國民法典和德國商法典都有所規(guī)定。德國商法典第171條和第172條規(guī)定，有限合伙是為了在某一商號的名義下從事商事營業(yè)而建立的一種商事合伙。有限合伙中包括兩種合伙人，即至少一個無限責任合伙人，一個有限責任合伙人，有限責任合伙人在其出資的范圍內(nèi)對合伙的債權(quán)人承擔責任，而隱名合伙則是作為隱名合伙人的出資者和商業(yè)企業(yè)之間的一種契約，根據(jù)該契約，隱名合伙人負責向企業(yè)提供一定數(shù)額的資金，并相應的參與企業(yè)的盈利分配，分擔企業(yè)的虧損，并且無須登記。可見雖然德國商法典承認隱名合伙，但也更多作為契約對待，而有限合伙則被認為是商事主體，具有較強的獨立性，必須要進行登記。

若以隱名合伙代替有限合伙進行立法，就可能產(chǎn)生以下問題：第一，隱名合伙是一種不完全的合伙。它事實上不是合伙，而僅是隱名合伙人與出名合伙人的一種契約關系，且不需要立法登記，因而不具有企業(yè)主體特征。在日本和德國的立法中都規(guī)定隱名合伙不需要登記，不具有企業(yè)主體特征就是明證。而在我國立法中如果同樣規(guī)定隱名合伙不需登記，由于我國市場經(jīng)濟仍處于初級階段，金融資本市場監(jiān)管經(jīng)驗相當孱弱。在監(jiān)管能力達不到要求的情況下，啟用隱名合伙很可能成為部分人進行金融詐騙的工具及對黑色收入進行洗錢的便捷之道。從而引發(fā)市場混亂，如果登記的話，將使得隱名合伙本身的優(yōu)點大大削減從而打不到立法預期的目的。第二，在我國長期存在政企不分官商合一的現(xiàn)象，當國家明令禁止掌握國家權(quán)力的單位或個人以各種合法和非法的方式直接參與商品生產(chǎn)和經(jīng)營，撈取權(quán)利和資金的雙重報酬時，如果建立隱名合伙制度，將為這些單位和個人(國家公務員)采取隱名合伙的方式暗中投資操縱的腐敗之風大開方便之門。

可見，由于我國市場發(fā)育的不完全，很可能恰恰是隱名合伙的這些優(yōu)點反而成為阻礙其在中國發(fā)展的最大障礙。為了防止以上弊病的產(chǎn)生，建議在目前階段不采取隱名合伙，直接規(guī)定有限合伙，這樣能夠較好的和國際接軌，并且促進我國風險投資業(yè)的發(fā)展。

3、單獨立法

關于合伙的立法體例，歷來有英美法系與大陸法系之分，前者走主體立法的格局，以單獨制定合伙法和有限合伙法為特征;而后者將合伙歸之于債法之中，成為合同的一種。觀諸我國現(xiàn)有立法體例，如單獨制定的公司法、合伙企業(yè)法和獨資企業(yè)法，這從表面上是在學習英美法系的立法格局。雖然這樣的立法體例已遭到很多的非議，但現(xiàn)階段在有關主體立法上的大格局未變的情況下，單獨制定一部有限合伙法是最適當?shù)摹?/p>

雖然很多人提出可在對合伙法進行修訂時，加入有限合伙的內(nèi)容。但從立法的邏輯、體系來考慮，有限合伙與普通合伙在許多方面存在差異，如果在普通合伙框架中，用規(guī)范和管理普通合伙企業(yè)的規(guī)則和辦法處理有限合伙企業(yè)，很難確保有限合伙企業(yè)的健康發(fā)展。因此，在英美等國，都是將有限合伙和普通合伙分別立法。美國是各州先制定自己的有限合伙法，在1916年全國統(tǒng)一州法委員會通過《統(tǒng)一有限合伙法》(UniformLimitedPartnershipAct，簡稱ULPA)后，該法也為大多數(shù)州所采納。該法是將有限合伙看作一種具有較大獨立性的商業(yè)營利組織而加以規(guī)范的。它規(guī)定了有限合伙組織的各個方面，不需要適用其他法律就可以實現(xiàn)對有限合伙的調(diào)整和規(guī)范。隨后在1976年又對其進行了進一步修訂，該修訂法把有限合伙的組織結(jié)構(gòu)形態(tài)設計成適應于當代經(jīng)濟生活的發(fā)展的需要，并變成以有限合伙人數(shù)量眾多、經(jīng)濟條件安排得較為復雜和需要跨州營運為其特征。