(一)、有限合伙制度探源

如果說普通合伙淵源流長的話，那么有限合伙則可謂是歷史悠久，從溯本求源的角度講，有限合伙孕育于中世紀(jì)產(chǎn)生的康*達契約(Commenda)。

在中世紀(jì)早期，歐洲大陸各國莫不將教會法頂禮莫拜為自己國家奉行的主要法律。教會法極端仇恨商業(yè)投機和放貸生利，在教會法看來，商業(yè)投機和利息代表著罪惡，因而從很早的時候起就禁止教士放款取息。到了9世紀(jì)。教會也禁止俗人放款取息，而把放款取息交給教會法律來裁奪。

客觀地講，放款取息的禁止并非對當(dāng)時社會的發(fā)展毫無益處，恰恰相反，放款取息的禁止對中世紀(jì)早期農(nóng)業(yè)社會的發(fā)展做出了極大的貢獻，它使中世紀(jì)早期的農(nóng)業(yè)社會免除了古代世界因消費債務(wù)而遭受的嚴(yán)重痛苦。然而，隨著時代的變遷，禁止放款取息制度卻逐漸由進步走向了反動。在這里，我們有必要提一提十字軍。在11世紀(jì)前，西歐人大都過著一種農(nóng)村生活，每一地區(qū)和它的鄰近地區(qū)分隔著，他們同**默德教徒很少發(fā)生關(guān)系，除非遇到他們的侵入或者冒險的基督徒參加對東方的戰(zhàn)爭。**默德教徒所占領(lǐng)的是那些保存最高度的古代文明、工藝和科學(xué)的地區(qū)。地中海地區(qū)和西部亞洲的**默德教國家走在西歐基督教國家的前面。10世紀(jì)阿拉伯文明在東方和在西班牙發(fā)展的最高峰，正是西歐最野蠻又最貧困的時期。由于東西方貧富的強烈反差，于是便有了十字軍東征。從經(jīng)濟社會史的觀點來看，它既是歐洲國家第一次向歐洲境外的擴展，是歐洲人在外國土地上和外國人中最早一次向外殖民的試驗，但它同時又是一次龐大而又復(fù)雜的商業(yè)冒險活動。十字軍刺激了商業(yè)的發(fā)展，因為它開辟了新的貿(mào)易通道，并使眼光狹隘的封建主義歐洲接觸到東方的財富。十字軍是抱著戰(zhàn)無不勝的宗教信念出發(fā)遠征的，而在回來的時候卻認(rèn)識到了在貿(mào)易、工業(yè)、作戰(zhàn)和道德等許多方面，中東的文化都比他們優(yōu)越。這種文化對比的結(jié)果，削弱了歐洲的宗教約束，喚起了人們的探索精神。新的貿(mào)易和商業(yè)精神在封建主義的土地上出現(xiàn)了。“貿(mào)易的發(fā)展既使古老的城市得以復(fù)蘇，又使一些成為貿(mào)易中心的新城市得以誕生，到了11、12世紀(jì)，商業(yè)的繁榮與復(fù)興及流動資本生產(chǎn)力的出現(xiàn)，引起人們無法圓滿解決的一些問題。當(dāng)時，放貸取息仍然是被禁止的，亞歷山大三世在1176年給熱那亞城天主教的一項訓(xùn)諭里，禁止高利貸。一方面是商業(yè)的繁榮和城市的復(fù)興需要大量資本，一方面卻是嚴(yán)禁放貸取息，現(xiàn)實與教規(guī)發(fā)生了劇烈的撞擊，商業(yè)實踐與教會道德之間產(chǎn)生了尖銳的矛盾，二者勢均力敵，誰也不能占上峰，但是，善于捕捉商機的商人不甘近在咫尺的商業(yè)機會成為過眼煙云，于是，經(jīng)濟利益的驅(qū)動促使他們不再坐等商業(yè)實踐與教會道德之間的爭斗此長彼消，便采用一些妥協(xié)的辦法和權(quán)宜之計，來逃避這些矛盾。

以“委托”形式出現(xiàn)的合伙制或合資制就是逃避教會禁令的產(chǎn)物。“這樣的一個團體可沒有什么靈魂，因此，一個人怯于教會處罰而不敢做的許多事，它卻可以公然行之。它來源于阿拉伯人，在**默德時代它就存在了。當(dāng)時，麥加富商為了逃避伊斯蘭教法律中禁止放債生息的規(guī)定，創(chuàng)造了這一合伙形式，隨著伊斯蘭教的征服，這種組織從阿拉伯半島迅速傳遍了整個地中海世界，而且在中世紀(jì)的商業(yè)中具有舉足輕重的作用，”在15世紀(jì)，它幾乎是全世界的典范。“

帕爾格雷夫在他的《政治經(jīng)濟學(xué)詞典》中曾給這種合伙制下了一定義：一個不予限定責(zé)任的實際經(jīng)營的合伙人，與一個以一筆確定數(shù)額為保險金的投資合伙人，所結(jié)成的一種業(yè)務(wù)關(guān)系。“

如果說這種以“委托”形式出現(xiàn)的合伙制的作用僅僅是逃避高利貸禁令，那么，隨著15世紀(jì)不準(zhǔn)謀取利息的禁令的被沖破，該制度應(yīng)該“壽終正寢”了，然而，直到今天，這種制度還在為人們所津津樂道，許多商人仍然采用這種古老的制度從事現(xiàn)代企業(yè)(如辛迪加)的經(jīng)營管理，這說明，以“委托”形式出現(xiàn)的合伙制，除了作為逃避高利貸禁令的一種狡計外，還產(chǎn)生了極為重大的后果。這種合伙制為商業(yè)冒險開創(chuàng)了另一塊用武之地，它把那些囊中充盈，然而對商業(yè)事務(wù)幾乎一竊不通或極不熱衷的人都吸引到一起。一個商人(舉薦者)，一般來說不可能伴隨他的商品到買主那里去，而他又不愿意僅僅派一個仆人去照看，于是他就與某人(管理者)合伙，那人將處理有關(guān)業(yè)務(wù)，作為回報，那人獲得一定比例的利潤。這才是這種“委托”合伙制歷經(jīng)滄桑而不衰的生命力所在。

時至11世紀(jì)，隨著地中海沿岸海上貿(mào)易的迅猛發(fā)展，這種“委托”合伙制也得到了長足發(fā)展并為航行貿(mào)易所廣泛采用。在意大利、英格蘭和歐洲的其他地方，它逐漸演變?yōu)橐环N新型的商業(yè)經(jīng)營方式───康*達(Commenda)。起初，康*達是中世紀(jì)一種最普通的商事合同之一，一個商人(stans)待在家中，將自己的貨物、貨幣交付給另一個去海外從事交易的人(tracdator);或者一個專事海上貿(mào)易的商人從待在家中的商人處借得資金，用以從事貿(mào)易，作為回報，他要向借錢給他的人支付部分利潤。同時，由于借用人販運貨物于海上，從事航行，作為完成艱難而危險的航行的報酬，從事航行的商人通常獲得四分之一的利潤。倫敦1391年法令清晰地表明這種為獲利而借貸的關(guān)系。按照法令，如果出借資金伴有風(fēng)險，出借人將不被視為放高利貸者并受處罰，航海人償付給出借人的也就不是放貸利息，而是對將錢借給他人所可能遭至的損失的補償，如果出借人在任何情況下都可以基于康*達合同獲得償付，他將會被視為放高利貸者而受到法律的處罰。“這種經(jīng)營方式雖然好像是不公平的，但在12、13世紀(jì)，生命是廉價的，資金則非常短缺。”

康*達合同產(chǎn)生之初，康*達人(出借人)總是提供資金，后來，出借人和借入人都提供資金。起初，康*達合同都是臨時性的，只用于一次航行，通常是來回航行于中東，非洲或西班牙之間，后來，康*達合同發(fā)展成為一種定期或不定期的關(guān)系。最后，大約在15、16世紀(jì)，在意大利出現(xiàn)了Commendatores或Commendatarii，前者是資本豐厚的資本所有者，他向商業(yè)投資，并且不對投資以外的債務(wù)承擔(dān)任何責(zé)任，同時他也不參加經(jīng)營，后者往往是投資的管理者，從事經(jīng)營，并以個人財產(chǎn)對經(jīng)營所欠債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。由此可見，**達組織實際上是借貸與合作的交結(jié)。有資本者既想得利，又不愿意親身去冒險，依靠**達組織，資本所有者以分享企業(yè)利潤的條件，將資本預(yù)付、委托給船舶所有者、獨立的商人或他人，由他們?nèi)ソ?jīng)營。資本所有者只對預(yù)付或委托的這部分資本負責(zé)，負有限責(zé)任，不負連帶責(zé)任。在**達中，資本所有者的地位類似于隱名合伙人或隱名股東。隨著時間的推移，康*達又逐漸發(fā)展到陸上貿(mào)易，最終演變成為法國的兩合公司。19世紀(jì)末，這種制度傳到英美國家。20世紀(jì)初期，英美等國借鑒在法、德等國普遍流行的兩合公司制度，并加以改造，進行了有限合伙立法，確立了英美法系的有限合伙制度。

從中世紀(jì)有限合伙的起源到19世紀(jì)初葉這一漫長的歷史時期里，有限合伙從初始走向了輝煌，以15世紀(jì)為界碑，我們可以將有限合伙的發(fā)展分為兩個歷史時期：中世紀(jì)到15世紀(jì)，這是有限合伙的前身康*達同教會抗?fàn)巹?chuàng)設(shè)**達組織時期;15世紀(jì)到19世紀(jì)初，是有限合伙發(fā)展至巔峰時期。19世紀(jì)以后，伴隨著有限責(zé)任公司的誕生，有限合伙逐漸失去了光芒四射的耀眼光輝。

就19世紀(jì)以前的有限合伙發(fā)展來看，它具有以下的特點：

1、沒有明確的有限合伙法律規(guī)范

對有限合伙進行法律規(guī)范乃是19世紀(jì)以后的事情，1822年美國第一部有限合伙法在紐約誕生，1907年英國有限合伙法制定。在此以前，世界上并沒有法律對有限合伙進行規(guī)范。其實這不足為怪，在15世紀(jì)以前相當(dāng)漫長的一個時期內(nèi)，由于有限合伙是作為教會法的對立物存在的，教會法不可能賦予有限合伙以法律地位，更不可能用法律規(guī)范來調(diào)整有限合伙，有限合伙只能作為一種吸納資本的籌資工具而在民間廣泛存在。15世紀(jì)以后，有限合伙快速發(fā)展，并且逐漸由一種臨時性的合同關(guān)系演變?yōu)橐环N穩(wěn)定的融資組織，盡管其團體性加強了，但對有限合伙經(jīng)營起決定性作用的，還是當(dāng)事人訂立的有限合伙合同，而此時，反對專制，崇尚自由，追求個性解放的理念深入人心，合同自治原則貫穿于各類合同，于此大環(huán)境下，利用法律規(guī)范有限合伙，未免有限制合同自治之嫌。應(yīng)當(dāng)說，19世紀(jì)以前，有限合伙處于自由發(fā)展時期，是當(dāng)事人的意思而不是法律最終決定有限合伙的存廢。

2、投資的短期性

此時的有限合伙往往是為了一次交易或幾次交易，或為了每次航海籌集資金，合伙經(jīng)營，當(dāng)這種交易、航海等完成后，參與者往往就收回股本和利潤，因此，有限合伙具有投資的短期性這一特點，同20世紀(jì)開發(fā)石油、天然氣，不動產(chǎn)等的長期有限合伙不可同一而語。

3、規(guī)模的有限性

這一點是與有限合伙投資的短期性特點緊密相聯(lián)的，由于有限合伙的投資多具有臨時性、短期性，由此決定了有限合伙不可能、也無必要吸納數(shù)以百計、千計的人投資，有限合伙能夠籌集到資金，但資金數(shù)量有限，因此，有限合伙的規(guī)模不可能很大。

4、數(shù)量上的巨大性

盡管迄今為止我們沒有確切的統(tǒng)計數(shù)據(jù)來說明有限合伙發(fā)展中的數(shù)量，但從已有的資料和當(dāng)時海上貿(mào)易的發(fā)達程度看，至少可以肯定一點，在漫漫歷史長河中，有限合伙在數(shù)量上是巨大的，它在當(dāng)時已成為大量的、普遍的，占主導(dǎo)地位的經(jīng)濟組織形式。對此，伯*曼曾經(jīng)評論道：另外，還存在用以形成其他類型商業(yè)聯(lián)合體的其他種類的契約。然而，康*達和陸上合伙卻是主要的模式。

誠然，19世紀(jì)以前的有限合伙具有如此多的原始性，但是，它卻為19世紀(jì)后有限合伙的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)，沒有康*達和原始有限合

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