《侵權(quán)責(zé)任法》將于2010年7月1日實(shí)施，然而遺憾的是，侵權(quán)責(zé)任法中并未對(duì)具體的賠償項(xiàng)目作出具體規(guī)定，有賴于出臺(tái)相關(guān)的實(shí)施細(xì)則或司法解釋進(jìn)一步完善。

一、我國(guó)當(dāng)前對(duì)誤工費(fèi)計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)中關(guān)于誤工時(shí)間的主要法律規(guī)定

1、《最高人民法院執(zhí)行〈民法通則〉若干問(wèn)題意見(jiàn)(試行)》(簡(jiǎn)稱1988司法解釋)第143條:受害人的誤工日期,應(yīng)當(dāng)按其實(shí)際損害程度、恢復(fù)狀況并參照治療醫(yī)院出具的證明或者法醫(yī)鑒定等認(rèn)定。

2、《最高人民法院關(guān)于審理觸電人身?yè)p害賠償案件若干問(wèn)題的解釋》(簡(jiǎn)稱2000司法解釋)誤工費(fèi)：誤工時(shí)間可以按照醫(yī)療機(jī)構(gòu)的證明或者法醫(yī)鑒定確定;依此無(wú)法確定的，可以根據(jù)受害人的實(shí)際損害程度和恢復(fù)狀況等確定。

3、《最高人民法院關(guān)于人身?yè)p害賠償適用法律若干問(wèn)題的解釋》(簡(jiǎn)稱2003司法解釋)第二十條:誤工時(shí)間根據(jù)受害人接受治療的醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具的證明確定。受害人因傷致殘持續(xù)誤工的,誤工時(shí)間可以計(jì)算至定殘日前一天。

以上三規(guī)定均是最高人民法院頒布，效力層級(jí)一致，根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，應(yīng)該《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》優(yōu)先適用，而在實(shí)務(wù)中，最經(jīng)常援引的也是2003司法解釋，然2003年司法解釋規(guī)定在受害人因傷致殘情況下，誤工費(fèi)可以計(jì)算至定殘日前一天的規(guī)定，卻有眾多值得商榷之處。

二、誤工費(fèi)計(jì)算至定殘日前一天的理論依據(jù)

最高人民法院民事審判第一庭編著的《最高人民法院人身?yè)p害賠償司法解釋的理解與適用》一書中，并沒(méi)有闡述誤工時(shí)間計(jì)算以定殘日前一天為界限的理由，學(xué)界普遍認(rèn)為誤工費(fèi)計(jì)算至評(píng)殘之日的依據(jù)是因?yàn)闅埣渤潭扰c勞動(dòng)能力損失程度密切相聯(lián)，勞動(dòng)能力的缺失自然產(chǎn)生誤工，殘疾賠償金實(shí)質(zhì)上或在一定意義上而言就是對(duì)誤工損失的賠償。

在人身?yè)p害賠償中，受害人因遭受人身傷害而導(dǎo)致的收入損失，可以分為兩個(gè)方面:一是因就醫(yī)治療而發(fā)生的收入減少，這是受害人在醫(yī)療過(guò)程中實(shí)際發(fā)生的收入減少，應(yīng)由誤工費(fèi)這一項(xiàng)目來(lái)進(jìn)行賠償;二是因傷害造成殘疾、死亡而喪失部分或全部勞動(dòng)能力導(dǎo)致的收入減少，這是受害人在一定程度上喪失勞動(dòng)就業(yè)機(jī)會(huì)所導(dǎo)致的將來(lái)的收入減少，應(yīng)由殘疾賠償金、死亡賠償金及被扶養(yǎng)人生活費(fèi)予以賠償。也就是說(shuō)，定殘或死亡前賠償?shù)氖菍?shí)際收入的減少，定殘或死亡后賠償?shù)氖菍?lái)收入的減少。因此，對(duì)著眼于將來(lái)收入減少的費(fèi)用項(xiàng)目來(lái)說(shuō)，其費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)在該費(fèi)用項(xiàng)目產(chǎn)生之時(shí)來(lái)確定，也就是定殘或者死亡時(shí)來(lái)確定。故一旦定殘后，誤工費(fèi)就被殘疾賠償金所填補(bǔ)，如果在賠償殘疾賠償金的同時(shí)還計(jì)賠誤工費(fèi)，就屬于對(duì)同一損失的重復(fù)賠償，對(duì)侵權(quán)人明顯不公平。

理論上，對(duì)受害人的賠償采完全賠償原則，受害人受傷之日至定殘之日前一日的誤工損失與定殘之后的殘疾賠償金之和正好是對(duì)其所受傷害的完全賠償。

但因?yàn)檎`工費(fèi)和殘疾賠償金所采取的計(jì)算方式(或理論基礎(chǔ))不同，誤工費(fèi)的計(jì)算應(yīng)以哪次鑒定時(shí)間作為確定定殘日會(huì)局部影響到受害人獲賠數(shù)額。《人身?yè)p害解釋》第25條第1款規(guī)定：“殘疾賠償金根據(jù)受害人喪失勞動(dòng)能力程度或者傷殘等級(jí)，按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入標(biāo)準(zhǔn)，自定殘之日起按二十年計(jì)算。……”該規(guī)則是以定額化賠償為理論基礎(chǔ)制定的。定額化賠償，即所有構(gòu)成相同殘疾等級(jí)的人，不區(qū)分城鎮(zhèn)或農(nóng)村居民，不論其性別、就業(yè)狀況、收入差距都享受同樣的計(jì)賠標(biāo)準(zhǔn)。《人身?yè)p害解釋》第20條第3款規(guī)定：“受害人有固定收入的，誤工費(fèi)按照實(shí)際減少的收入計(jì)算。受害人無(wú)固定收入的，按照其最近三年的平均收入計(jì)算;受害人不能舉證證明其最近三年的平均收入狀況的，可以參照受訴法院所在地相同或者相近行業(yè)上一年度職工的平均工資計(jì)算。”該規(guī)則是在差額化賠償理論與定額化賠償理論相結(jié)合的基礎(chǔ)上制定的，并且以差額化為主。

《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第二十條第二款規(guī)定：“誤工時(shí)間根據(jù)受害人接受治療的醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具的證明確定。受害人因傷致殘持續(xù)誤工的，誤工時(shí)間可以計(jì)算至定殘日前一天。”按照規(guī)定，如果受害人因傷致殘持續(xù)誤工的，誤工時(shí)間可以計(jì)算至定殘日前一天。

三、審判實(shí)踐當(dāng)中出現(xiàn)第一次傷殘鑒定后，對(duì)方提出異議最后又重新作出傷殘鑒定的情況下，誤工時(shí)間的區(qū)間如何確定?

本律師認(rèn)為：第二次鑒定雖然取代了第一次鑒定結(jié)論，但如果兩次鑒定受害人均構(gòu)成傷殘，僅僅是傷殘等級(jí)不同的情況下，第一次鑒定受害人構(gòu)成傷殘的事實(shí)應(yīng)該可以認(rèn)定的。

1，第一次鑒定時(shí)受害人未治療終結(jié)，不符合鑒定條件的，應(yīng)以治療終結(jié)后第二次鑒定時(shí)間來(lái)確定誤工時(shí)間。

2，第一次鑒定時(shí)受害人治療終結(jié)，對(duì)方對(duì)傷殘等級(jí)提出異議要求重新鑒定的。

(1)第二次鑒定結(jié)論與第一次鑒定結(jié)論是一致的，那么誤工時(shí)間應(yīng)當(dāng)算至第一次定殘的前一日;

(2)第二次鑒定結(jié)論與第一次鑒定結(jié)論不一致，那么誤工時(shí)間的計(jì)算則應(yīng)視具體情況而定。如果第二次傷殘等級(jí)比第一次傷殘等級(jí)高，誤工時(shí)間的計(jì)算應(yīng)算至第一次定殘的前一日為宜。如果第二次傷殘等級(jí)比第一次傷殘等級(jí)輕，誤工時(shí)間的計(jì)算應(yīng)算至第二次定殘的前一日為宜。