咨詢內(nèi)容：

張女士于2010年11月份被某公司錄用，雙方簽訂書面的勞動(dòng)合同，約定勞動(dòng)合同期限為3年。2011年10月份，單位以張女士不能勝任工作為由，作出與張女士解除勞動(dòng)合同的決定。張女士收到解除決定后，向單位表示，自己已經(jīng)懷孕3個(gè)多月，單位不能違法解除勞動(dòng)合同。但單位認(rèn)為，張女士既然不能勝任工作，公司就有權(quán)解除合同，并且單位認(rèn)為在解除決定作出之前，張女士也從未告知單位懷孕的事實(shí)。現(xiàn)張女士現(xiàn)在不得不呆在家中。張女士問(wèn)：?jiǎn)挝灰圆荒軇偃喂ぷ鳛橛山獬贤欠窈戏ǎ舨缓戏ǎ夷芊褚髥挝焕^續(xù)履行合同賠償損失?

律師解答：

一、以不能勝任工作為由解除勞動(dòng)合同屬于違法解除

縱觀《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，單位可以以勞動(dòng)者不能勝任工作為由解除合同的，只有《勞動(dòng)合同法》第四十條的第二款有此規(guī)定。《勞動(dòng)合同法》第四十條規(guī)定，勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的。用人單位提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同。

然而《勞動(dòng)合同法》第四十二條規(guī)定，女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動(dòng)合同。

因此，從上述法條可以看出，孕期的女職工具有特殊性，單位不能依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十條的第二款規(guī)定解除合同。那么，單位以此解除合同很明顯是違法的。

二、張女士可要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同并賠償損失

被辭退員工不同意用人單位解除勞動(dòng)合同的決定，可主張要求繼續(xù)履行合同，并可主張用人單位賠償勞動(dòng)合同解除之日至恢復(fù)之日的工資損失。但是如果勞動(dòng)者不要求繼續(xù)履行合同，可以根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第87條的規(guī)定，要求用人單位按經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的2倍標(biāo)準(zhǔn)支付賠償金。

律師提示：

對(duì)于本案例中的情況，本人建議勞動(dòng)者應(yīng)要求與單位繼續(xù)履行合同。這樣不僅可以獲得用人單位賠償勞動(dòng)合同解除之日至恢復(fù)之日的工資損失，勞動(dòng)者還可以在恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系后享受法律規(guī)定的待遇，例如產(chǎn)前15天，產(chǎn)后75天的產(chǎn)假等。并且在產(chǎn)假期間，勞動(dòng)者的工資是按正常的工資待遇發(fā)放的，以及女職工懷孕的檢查費(fèi)、接生費(fèi)、手術(shù)費(fèi)、住院費(fèi)和醫(yī)藥費(fèi)由所在單位負(fù)擔(dān)。但對(duì)于參加了生育保險(xiǎn)的女職工，根據(jù)各地的生育保險(xiǎn)政策，由生育保險(xiǎn)基金支付所有的生育醫(yī)療費(fèi)用，單位無(wú)需另行支付。

作者：姜健

單位：雄志律師事務(wù)所