一、用人單位對勞動規章制度制定和公示的舉證責任和舉證的技巧

1、勞動規章制度制定和修改應嚴格履行“民主程序”，并保留職工代表大會或者全體職工討論、協商的相關書面證據。

從法律規定看，勞動規章制度的制定、修改流程為：職工代表大會或者全體職工討論→提出方案和意見→與工會或者職工代表平等協商確定→公示告知。為此，用人單位在制定和修改規章制度時，必須進行平等協商程序，并務必要留好記錄，保存好相關證據，如會議紀要、討論情況和經過、張貼公告的記錄等。因為一旦勞資雙方在勞動規章制度效力問題上發生爭議，用人單位需要舉證證明其規章制度是經過平等協商程序且曾向勞動者公示、告知，如果用人單位不事先保留相應證據，就無法證明相應的內容。

2、嚴格履行“公示程序”，在規章制度公示或告知時選擇易于舉證的公示或告知方式，并保留已公示或告知的書面證據。

規章制度是否向勞動者公示直接決定用人單位在勞動爭議案件中的勝敗，按照最高人民法院司法解釋及勞動合同法的規定，規章制度只有向勞動者公示才對勞動者產生約束力。司法實踐中勞動者往往以其不知道規章制度的內容為由主張規章制度未公示，用人單位也往往無法提供已經公示的證據，很多單位本應該勝訴的案件最終敗訴問題往往就出在這里，員工的違紀行為本已經達到了規章制度中規定的解除勞動合同條件，但是員工稱不知道有這個制度，單位也無法證明曾向員工公示的證據，最終導致案件敗訴。

規章制度如何公示才更有利于今后在仲裁庭或法庭舉證?

規章制度公示與告知的方法與技巧：

(1)員工手冊發放(要有員工簽領確認);

(2)內部培訓法(注意一定要包括：培訓時間、地點、參會人員、培訓內容、與會人員簽到);

(3)勞動合同約定法;

(4)考試法(開卷或閉卷，保留試卷);

(5)傳閱法(保留員工簽名);

(6)入職登記表聲明條款(保存有員工簽名的登記表);

(7)意見征詢法(保留員工意見的簽名和書面資料)。

盡量避免如下公示方法：

(1)網站公布;

(2)電子郵件告知;

(3)公告欄，宣傳欄張貼。

從舉證角度考慮，不推薦網站公布法、電子郵件通知法、公告欄張貼法，因為這三種公示方式都不易于舉證。

3、對于已經存在的勞動規章制度進行合法性審查，從內容和程序兩個方面加以補正。對不符合法律規定的要進行修訂或刪除，甚至推倒重來，并重新履行法定程序，以使其具有法律效力。

二、用人單位對告知義務和入職審查的舉證責任和舉證的技巧

《勞動合同法》第八條規定：“用人單位招用勞動者時，應當如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況;用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，勞動者應當如實說明。”

(一)用人單位對勞動者告知的義務和入職審查的權利

從《勞動合同法》的以上規定可以看出，作為一家用人單位，在與勞動者簽訂勞動合同時，從以下兩個方面擁有義務和權利：

1、對本單位與勞動合同直接相關的基本情況具有告知義務。

用人單位在與勞動者簽訂勞動合同時，應當依法告知勞動者相關內容，如勞動者的工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況等。即使勞動者不提出要求也得主動告知。同時，還應積極采取書面方式保存告知行為的證據。

2、對勞動者與勞動合同直接相關的基本情況具有知情和審查的權利。

用人單位對勞動者也有知情權，即有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，如勞動者的年齡、性別、學歷、專業技術、工作經歷、健康狀況等。以上情況，需要勞動者提供有關的書面證明材料，用人單位同樣應該好好保留、掌握和管理。

從以上例舉我們應該注意到，這中間用人單位的告知內容是比較廣泛的，基本上涵蓋了勞動關系的全部內容，而勞動者的告知義務相對少很多，只限于與勞動合同直接相關的基本情況，實踐中不外乎就是年齡、家庭住址、教育背景、學歷、工作經歷、是否與前單位解除合同等，而對于與勞動合同沒有直接關系的情況，勞動者可以不回答。

(二)用人單位在告知義務和入職審查問題上的法律風險

用人單位未履行入職告知義務和不注重入職審查都將給單位自身帶來很大的風險。

1、用人單位未履行告知義務的法律風險。

用人單位對應聘人員主動告知是法定的義務。不履行這一法定義務，將影響到勞動合同的效力。根據《勞動合同法》第二十六條的規定，隱瞞真實情況，誘使對方作出錯誤的判斷而簽訂勞動合同，可以認定為欺詐，因欺詐手段使對方在違背真實意思的情況下而訂立的勞動合同可認定為無效勞動合同。對勞動者知情權的輕視，還可能給用人單位帶來很大的法律風險，甚至需要承擔嚴重的法律責任。例如不向勞動者告知職業危害，《職業病防治法》規定要對用人單位處以2至5萬元的罰款。

2、用人單位未嚴格進行入職審查的法律風險。

用人單位招聘過程的簡單化、形式化，不注重入職審查，輕視入職審查，將對用人單位用工帶來很大風險。用人單位如果在招聘時，對應聘人員的身份、學歷、職業資格、工作經歷等如果核查不嚴格，而應聘人員有弄虛作假的情形的，會導致其無法勝任工作、耗費工資福利待遇、浪費招聘工作管理成本、勞動合同無效等嚴重后果。最直接的法律風險有以下兩個方面：一是不進行入職審查，勞動者以欺詐手段入職的，可導致勞動合同無效。《勞動合同法》第二十六條規定，以欺詐手段使對方在違背真實意思的情況下訂立的勞動合同無效或者部分無效。二是招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應當承擔連帶賠償責任。《勞動合同法》第九十一條規定，用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應當承擔連帶賠償責任。

從以上闡述我們可以看出，勞動者如果投訴用人單位未履行入職告知義務，或者由于用人單位入職審查不嚴以欺詐為由解除勞動者的勞動合同，都負有舉證的責任。

(三)用人單位告知義務和入職審查的舉證技巧和方法：

1、用人單位履行告知義務舉證的技巧和方法：

操作實務中，從舉證角度考慮，用人單位應當以書面形式告知勞動者，并保留相關證據，可以從以下三方面采取告知措施：

(1)在員工入職登記表中聲明。在員工入職登記表中設計有關欄目，要求勞動者在單位告知情況后聲明：單位已經告知本人工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬，其他情況，簽名確認。

(2)在勞動合同中設計告知條款。這是比較省事的辦法，比如在勞動合同關于甲乙雙方基本情況中，可以寫明一條：“甲方應將有關乙方工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬，以及乙方要求了解的其他情況，向乙方提供招聘簡章或向乙方口頭告知。乙方在本合同書上簽字或蓋章，視同已接受甲方告知的上述情況。”合同條款寫明用人單位已告知，可以防止因知情權而帶來的法律風險。

(3)要求勞動者提供書面聲明。即在書面告知或口頭告知后，請勞動者簽字認可，并保留作為證據。

2、用人單位入職審查舉證的技巧和方法：

勞動者的欺詐手段，基本上是提供虛假資料，如假文憑、假證件、假經歷等;因此，用人單位應當建立行之有效的入職審查制度，并且適當運用知情權的法律規定。

(1)設置《員工入職登記表》作為證據。表格中列明勞動者與簽訂勞動合同有關的各個項目，要求應聘人員如實填寫，不得欺騙。用人單位應將《員工入職登記表》作為勞動合同的附件，妥為管理和保存，一旦發現員工方面有欺詐行為，就可以作為證據作出處理，該員工不服的，就是最直接有效的證據。

(2)要求勞動者提供相關個人資料留作證據。比如身份、學歷、資格、工作經歷等信息是否真實;是否潛在疾病、殘疾、職業病等;應聘人員是否年滿16周歲或是否退休享受養老保險待遇的人員;是否與其它單位簽訂有未到期的勞動合同;是否與其它單位存在競業限制協議;如果招用外國人，是否辦理外國人就業手續。特別在招用有從業經歷的勞動者時，應該要求其提供與前單位的解除或終止勞動合同證明，并保留原件。如尚未解除勞動合同的，要求其原單位出具同意該員工入職的書面證明。同時，還應該要求有從業經歷的勞動者承諾未承擔競業限制義務，并向原單位進行核實，以免發生不可預測的訴訟風險。

(3)在勞動合同中設計條款以備作為證據。為了規避出現入職審查不嚴帶來的法律風險，可以在勞動合同中訂明：“乙方應當按照甲方要求提供可驗證的居民身份證或其他有效身份證、學歷證書、職業資格證書的復印件，以及最后服務單位的離職證明、婚姻生育證明、甲方指定醫院的體檢證明等相關資料，并將有關與本勞動合同直接相關的基本情況，按甲方提供的《員工招收登記表》，由本人如實填明并作為勞動合同的附件。”這就將提供合法身份證件和其他證件的責任，加在應聘人員身上，一旦事后出現問題，還可以采取措施進行補救，不但可以減少損失，還可以動用法律武器制裁欺詐者。

(4)建立職工名冊并保留作為證據。《勞動合同法》第七條規定：“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。用人單位應當建立職工名冊備查。”由此可見，建立職工名冊是用人單位的法定義務。要求用人單位建立職工名冊備查的目的，是為了解決勞動者在發生勞動糾紛時舉證困難，難以證明雙方勞動關系的存續情況，有這個規定，由于職工名冊是由用人單位掌握和管理的，用人單位就負有舉證義務了。

《勞動合同法實施條例》第八條對“職工名冊”應當包括的內容做了具體規定：“勞動合同法第七條規定的職工名冊，應當包括勞動者姓名、性別、公民身份號碼、戶籍地址及現住址、聯系方式、用工形式、用工起始時間、勞動合同期限等內容。”看來，按照《實施條例》第八條規定建立職工名冊決不是一件小事，沒有職工名冊的，有職工名冊卻沒有規定的項目和內容，是要承擔不利法律后果的，甚至要受到行政處罰。《勞動合同法實施條例》第三十三條規定：“用人單位違反勞動合同法有關建立職工名冊規定的，由勞動行政部門責令限期改正;逾期不改正的，由勞動行政部門處2000元以上2萬元以下的罰款。”

職工名冊的證據力實際上對用人單位和勞動者雙方都具有重要作用。對那些不辭而別的職工，職工名冊就是用人單位向他追索賠償的重要證據;而從職工方面來說，職工名冊是用人單位和他存在勞動關系的最好證明。當然，對勞動行政部門執法檢查者來說，職工名冊是首先必須檢查的資料。

三、用人單位對勞動合同訂立的舉證責任和舉證的技巧

(一)用人單位對員工是否訂立勞動合同要負舉證責任

1、用人單位不與勞動者簽訂書面勞動合同將承擔不利的法律后果。

為了破解實踐中事實勞動關系的泛濫和用人單位不訂立勞動合同的頑疾，《勞動合同法》強調勞動合同的書面化，不管訂立、變更、解除、終止一律采取書面形式。《勞動合同法》第十條規定，建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。《勞動合同法》第八十二條規定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。《勞動合同法》第十四條第三款規定，用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。《勞動合同法實施條例》也作了與此相關的實施規定。

2、用人單位對拒簽勞動合同的勞動者要注意保存證據并及時采取處理措施。

首先，用人單位必須革新用工觀念，建立先訂合同后用工的習慣，最遲必須在一個月內訂立合同;勞動合同終止后，勞動者仍在用人單位繼續工作的，拋棄雙方可隨時終止勞動合同的觀念，也應當在一個月內續訂勞動合同。《勞動合同法實施條例》第六條規定：“自用工之日起一個月內，經用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，無需向勞動者支付經濟補償，但是應當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。”《實施條例》的這一規定，對勞動者拒絕與用人單位簽訂勞動合同的，給了用人單位一個終止勞動關系的選擇權。當然，這里用人單位需舉證證明已經書面通知勞動者簽訂合同，而勞動者不簽訂書面勞動合同，因此，用人單位應當具有證據意識，在書面通知送達時應當有勞動者的簽收證據或其它可證明已經向勞動者送達書面通知的證據，否則事后可能發生爭議糾紛，而用人單位無法舉證。

那么，對于拒絕與用人單位簽訂勞動合同的勞動者，還可以采取哪些處理方法呢?(1)對初來應聘的可以不予錄用;(2)對已經招收并且用工的要保留相關證據，在一個月之內向勞動者送達簽訂合同通知書，要求勞動者必須書面表示意見，如果書面拒絕要作為證據保存;用人單位應當在一個月內書面通知勞動者終止勞動關系，并且不向其支付經濟補償;(3)對已經超過一個月拒絕與用人單位簽訂勞動合同的勞動者，除保留好有關拒簽的書面證據外，應當嚴肅向其提出不簽勞動合同是違法行為也是嚴重違反規章制度的行為，可以按照《勞動合同法》第三十九條的規定隨時通知解除事實勞動關系，只支付正常工資，不支付經濟補償。

3、用人單位要做好為勞動關系是否存在舉證的證據保存工作。

《勞動合同法》第七條規定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。這一規定明白無誤地告訴我們：用人單位與勞動者之間是否存在勞動關系，用工才是唯一標準。只要有了用工的事實，勞動關系就已經建立了，這種勞動關系就是合法的，就要受到法律的保護。據此，今后再也不存在所謂事實勞動關系的問題了。

勞動和社會保障部早在2005年專門發布了《關于確立勞動關系有關事項的通知》，明確規定了認定用人單位和勞動者存在勞動關系可參照的憑證，包括：

(1)工資支付憑證或記錄(職工工資發放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄;

(2)用人單位向勞動者發放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件;

(3)勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄;

(4)考勤記錄;

(5)其他勞動者的證言等。

其中，本通知明確規定(1)、(3)、(4)項的有關憑證的舉證責任在用人單位，因此用人單位必須保存這些資料為提供證據作準備，否則就要承擔對本單位不利的后果。勞動保障部這一《通知》還規定了用人單位種種事實勞動關系的也需要支付經濟補償金。由此可見，用人單位運用事實勞動關系的形成來逃避責任的空間已經非常狹小。根據《勞動合同法》的有關規定，用人單位如果還托延不與勞動者訂立書面勞動合同，將承擔更加沉重的法律后果。

(二)用人單位對訂立無固定期限勞動合同應負的舉證責任

1、用人單位與勞動者簽訂無固定期限勞動合同的幾種情形：

(1)雙方協商一致同意簽訂;

(2)勞動者在該用人單位連續工作滿十年的;

(3)用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的;

(4)連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的。

(5)用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

2、用人單位在簽訂無固定期限勞動合同問題上的舉證責任

根據《勞動合同法》第十四條規定，有以上(2)、(3)、(4)種情形之一，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同。《勞動合同法》第十四條的實施有幾個問題需要用人單位提供證據：

(1)用人單位要證明勞動者在本單位的連續工作年限有十年或不夠十年。

(2)用人單位要證明本單位是不是初次實行勞動合同制度，是否是國有企業改制重新訂立勞動合同。

(3)用人單位要證明勞動者是不是已經訂立了兩次固定期限的勞動合同，如果勞動者要求續訂固定期限勞動合同的，用人單位還要保留勞動者的書面意見作為證據。

《勞動合同法》第十四條的實施實際上暗藏了一個很大的“陷阱”，用人單位一不留神將很容易掉入。一種可能發生的情況是：在勞動者符合法定三種情形時，用人單位與勞動者訂立固定期限勞動合同，勞動者也默認接受，但時隔數月或者數年，突然要求單位從該固定期限合同訂立之日開始每月支付兩倍工資，從法律規定看，其主張是可以成立的，因為勞動者并沒有提出過訂立固定期限勞動合同，用人單位本應當主動訂立無固定期限勞動合同。還有一種可能發生的情況是：勞動者口頭要求訂立固定期限勞動合同，用人單位依勞動者的意思訂立，但履行一段時間后，勞動者反悔，要求用人單位支付兩倍工資，如果用人單位不能舉證系勞動者提出的訂立固定期限勞動合同，則面臨支付兩倍工資的風險。

3、用人單位在簽訂無固定期限勞動合同時保存證據的方法。

當勞動者符合上述各項情形，訂立勞動合同前，用人單位應當增強證據意識，實踐中建議以書面形式向勞動者征詢需訂立哪種類型的合同，如勞動者同意訂立固定期限勞動合同或主動提出訂立固定期限勞動合同的，用人單位一定要保留勞動者同意的書面證據，避免事后被勞動者利用而導致用工成本增加的風險。

四、用人單位對支付勞動報酬的舉證責任和舉證的技巧

根據有關法律法規和規章的規定，用人單位對支付勞動者勞動報酬應該舉證的有以下事項：

1、內部工資支付制度、集體合同或工資集體協議;

2、勞動合同;

3、用人單位編制的工資支付表(工資支付花名冊)。工資支付表必須載明支付單位、支付時間、支付對象的姓名、工作天數、加班時間、應發的項目和金額、扣除的項目和金額等事項;

4、用人單位工資支付清單和勞動者領取工資的簽收手續。

5、為實行同工同酬舉證。《勞動合同法》第十一條和第十八條都規定了勞動報酬約定不明的處理，其中兜底的方式就是實行同工同酬。這兩條中的“同工同酬”，是指用人單位對于從事相同工作，付出等量勞動且取得相同勞績的勞動者，應支付同等的勞動報酬。操作實務中，實行同工同酬也存在一個舉證問題，從事相同工作容易舉證，但是付出等量勞動且取得相同勞績卻不容易舉證了。

《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第六條規定：“發生勞動爭議，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。與爭議事項有關的證據屬于用人單位掌握管理的，用人單位應當提供;用人單位不提供的，應當承擔不利后果。”

《勞動爭議調解仲裁法》采取“誰主張誰舉證”與“誰作為誰舉證”，“誰存證誰舉證”相結合的原則來決定舉證責任的分配，在這方面作出了傾向于勞動者的規定，對于保護勞動爭議案中弱勢群體的利益有著非常重要的作用。其中最需要用人單位注意的是：與爭議事項有關的證據屬于用人單位掌握管理的，用人單位應當提供;用人單位不提供的，應當承擔不利后果。據此，在勞動爭議處理過程中，提供和保留自己掌握和管理的證明材料，已經成為用人單位不可推卸的法定義務。所以用人單位學習上訴舉證技巧很有必要。