[摘要]**林公司案是近年來我國法院對國際仲裁進行司法監(jiān)督的典型案例。國際商事仲裁是一項商業(yè)法律服務，而非公共服務。因此，外國仲裁機構在中國大陸的仲裁屬于國際服務貿易活動。在國際法層面，應根據《服務貿易總協定》進行調整，但中國并未承諾開放外國仲裁機構在中國大陸從事商業(yè)仲裁和服務貿易；在國內法層面，根據《仲裁法》和《中國民事訴訟法》的規(guī)定，外國仲裁機構也不得在中國大陸進行國際商事仲裁【關鍵詞】服務貿易；外國仲裁機構【編寫年份】2008【文本】

I。問題的提出

**林公司案的仲裁裁決是由中國上海國際商會（ICC）仲裁庭根據國際商會仲裁規(guī)則（ICC規(guī)則）作出的仲裁裁決。中國法院對仲裁裁決的司法監(jiān)督，既包括法院對國際商事仲裁協議的監(jiān)督，也包括法院對國際商事仲裁裁決的監(jiān)督。本案是近年來中國法院對國際商事仲裁進行司法監(jiān)督的典型案例，引起了中國司法界和學術界的關注。關注的焦點是：在《紐約公約》和中國法律的框架下，如何確定國際商會仲裁裁決的國籍？一些學者認為，本案下的國際商會裁決是由中國上海的仲裁庭根據國際商會規(guī)則在國際商會仲裁庭的管理下作出的，應視為中國的裁決”；然而，根據1991年《中國民事訴訟法》第269條的規(guī)定，該裁決不是“中國裁決”，而是《紐約公約》規(guī)定的“非國內裁決”。對于中國（作為請求承認和執(zhí)行的法院所在國），它既不是國內裁決，也不是外國裁決[1]，因此，法院應從仲裁協議的角度對本案下的國際商會裁決進行司法監(jiān)督，根據“非國內裁決”承認和執(zhí)行裁決的仲裁程序除了從仲裁法的角度進行上述分析外，我們能否從仲裁本身屬于國際服務貿易的角度進行進一步分析？換言之，如果國際商事仲裁被視為一項商業(yè)專業(yè)服務，那么根據相關國際服務貿易規(guī)則和中國國內法，國際商會仲裁庭（仲裁庭）在中國上海從事這項服務貿易的結果將如何。國際商事仲裁是一種商事法律服務

分析國際商事仲裁是一種商事法律服務，可以從合同本質、商事屬性，國際商事仲裁的服務屬性和專業(yè)屬性[2]

首先，在論證國際商事仲裁是一項商事法律服務之前，有必要對仲裁的性質進行界定。目前關于仲裁性質的理論主要有四種，即合同理論、司法權理論、自治理論和混合理論[3]筆者贊同合同理論。事實上，仲裁在幾乎所有方面都表現出其契約性特征：是否選擇仲裁作為解決爭端的方式，決定爭端中哪些事項將通過仲裁解決，選擇機構仲裁還是臨時仲裁，如何選擇仲裁員，如何組建仲裁庭，在進行仲裁時，適用于仲裁的實質性規(guī)則（甚至程序性規(guī)則）以及仲裁員（仲裁庭）與當事人之間的委托代理關系由當事人之間自由表達意愿和形成協議來確定。就仲裁庭的管轄權而言，它也是以管轄權協議為基礎的。即使在執(zhí)行仲裁裁決的過程中，仲裁裁決也往往通過當事人全面履行合同來執(zhí)行。就司法權而言，即使裁決申請當事人承認和執(zhí)行，也不表明仲裁具有公正性。畢竟，任何依法訂立的合同最終都可以由國家強制執(zhí)行。對仲裁協議、仲裁程序和仲裁裁決的司法監(jiān)督，以及對當事人總合同的司法監(jiān)督，在本質上和邏輯上是一致的。原則上，司法機關可以對管轄范圍內的任何法律事項進行最終監(jiān)督，對合法事項給予最終司法保護，但我們不能說所有受司法保護和監(jiān)督的事項都具有管轄性質。因此，不能建立仲裁性質的司法權理論。至于自治理論，它可以歸入契約理論的范疇，因為它側重于對商業(yè)社會現象的描述。商人自治實際上是通過契約自治實現的秩序。混合理論（包括準司法理論）本身根本沒有揭示仲裁的本質，因為事物的屬性可以是多樣的，但在一定程度上，性質只能是單一的。因此，就仲裁的性質而言，它只能屬于合同安排