根據(jù)《國家工商行政管理總局關于禁止侵犯商業(yè)秘密的若干規(guī)定》(以下簡稱第86條第2款)的規(guī)定,本規(guī)定所稱不為公眾所知,是指不能直接從公共渠道獲取信息。
中華人民共和國專利法第二十二條第二款規(guī)定,被授予專利權的發(fā)明或者實用新型的“新穎性”是指發(fā)明或者實用新型不屬于現(xiàn)有技術;也沒有任何單位或者個人在申請日前就同一發(fā)明或者實用新型向國務院專利行政部門提出申請,并記載在專利申請文件或者申請日后公布的專利文件中。”
通過對上述兩條規(guī)定的比較,商業(yè)秘密的新穎性低于專利,覆蓋面廣;商業(yè)秘密的新穎性并不排除兩個以上的所有者同時擁有一個商業(yè)秘密,每個所有者的權利是平行的,而不是完全排他性的;一些商業(yè)秘密可能同時被多個單位或個人擁有;此外,當技術信息或公式成為商業(yè)秘密時,并不妨礙他人通過獨立開發(fā)、反向工程、公開觀察、善意獲取等方式和手段獲得相同的技術信息或公式,從而成為所有者。這顯然不同于專利的新穎性。專利的新穎性是基于壟斷和排他性。專利法不僅禁止通過自主開發(fā)獲得專利技術,而且禁止通過反向工程獲得專利技術在司法實踐中,通常有三種方式來判斷它是否新穎,是否為公眾所知:
首先,是否公開發(fā)表,不僅包括在出版物(如報紙、雜志和專利文件等書籍)上發(fā)表,還包括通過其他方式(如電影和磁盤)制成各種有形載體,包括通過口頭交談、報告演講、視聽報告等方式披露商業(yè)秘密,以及通過模擬演示讓公眾了解其商業(yè)秘密
在此提醒讀者,證明新穎性的責任在于商業(yè)秘密的權利人。如權利人確認自己開發(fā)的技術為商業(yè)秘密的,應當提供技術資料、圖紙、模具、開發(fā)費用等證據(jù)。在實踐中,在多方發(fā)生爭議后,我們無法提供上述證據(jù)材料。原因是我們在進行技術研發(fā)時從未想過這是商業(yè)秘密,也沒有刻意保留相關資料或采取必要的保密措施,這對以后的權利保護非常不利
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