隨著并購的深入，MBO在我國資本市場悄然興起。據(jù)不完全統(tǒng)計，目前我國通過MBO持股的上市公司已超過100家，更多的上市公司躍躍欲試。MBO的強(qiáng)勁勢頭引起了業(yè)界的高度關(guān)注。然而，由于缺乏法律支持，MBO在具體操作中難免會遇到諸多法律障礙。如何對MBO進(jìn)行有效監(jiān)管是一個值得理論探討的問題首先，管理層收購（management buy out，MBO）的法律定義起源于20世紀(jì)70年代的美國，80年代在西方興起。歷史上最早的收購案例是美國KKR公司，在中國最早的嘗試是四通集團(tuán)，該集團(tuán)于1999年進(jìn)行了大膽的探索，并在中國掀起了MBO熱潮。根據(jù)我國管理層收購的實踐，我們認(rèn)為所謂管理層收購，是指公司管理者或管理者通過杠桿收購的方式，利用借入資金購買公司股份，從而改變股權(quán)結(jié)構(gòu)的一種收購行為，控制公司的權(quán)利結(jié)構(gòu)和資產(chǎn)結(jié)構(gòu)，使企業(yè)的原經(jīng)營者成為企業(yè)的所有者。與其他收購方式相比，MBO具有以下特點：

1.MBO是對傳統(tǒng)企業(yè)理念的反叛。這種反叛主要表現(xiàn)在兩個方面：一是MBO追求所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的結(jié)合。現(xiàn)代企業(yè)制度按照傳統(tǒng)的公司理念，追求所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離，即股東通過委托代理授權(quán)管理者，逐步剝離經(jīng)營權(quán)。在MBO中，管理層通過收購使管理者成為所有者，在一定程度上實現(xiàn)了所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的統(tǒng)一。第二，MBO追求的是公司上市，即回購上市公司發(fā)行的股票。在融資方面，傳統(tǒng)的思路是爭取上市公司擴(kuò)大融資渠道，而MBO恰恰相反。這是一種下跌的行為。通過對上市公司發(fā)行股份的管理層回購，使上市公司轉(zhuǎn)變?yōu)槊駹I控股公司，即非上市公司。MBO具有股權(quán)激勵和產(chǎn)權(quán)清算的雙重功能。在股權(quán)激勵方面，我國一直倡導(dǎo)股票期權(quán)的實踐。所謂股票期權(quán)，是公司賦予管理層的一種權(quán)利，在未來一定時期內(nèi)，以期權(quán)的行權(quán)價格購買公司一定數(shù)量的股份。MBO的主體是目標(biāo)公司的管理者和管理者。他們往往很了解目標(biāo)公司，有很強(qiáng)的管理能力。同時，MBO主要通過貸款融資完成。因此，MBO的財務(wù)結(jié)構(gòu)由優(yōu)先債務(wù)、次級債務(wù)和股權(quán)構(gòu)成。（1）MBO與公司法存在沖突。《上市公司收購管理辦法》第七條明確禁止被收購公司向收購人提供任何形式的資助。管理層只能通過個人出資（包括銀行貸款）的方式進(jìn)行收購，《中國股票發(fā)行與交易管理暫行條例》禁止個人持有上市公司0.5%以上的普通股。顯然，管理層不可能通過個人持股來達(dá)到持股的目的。為了規(guī)避法律，達(dá)到收購公司的最終目的，管理層通常會設(shè)立一個新的公司，即空殼公司，通過這個公司可以達(dá)到收購的目的。空殼公司完全由管理層控制。目前，我國的MBO大多采用這種方式，如廣東美的、深圳方達(dá)、宇通客車等。但這種做法與《公司法》第12條相抵觸（2）MBO與《證券法》存在沖突管理層收購與《證券法》的沖突主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

1.管理層收購與《證券法》第70條的沖突《證券法》第68條將上市公司管理層界定為“證券交易內(nèi)幕信息知情人”，第七十條明確規(guī)定：“內(nèi)幕知情人或者其他非法獲取內(nèi)幕信息的人，不得買賣其持有的公司的證券。”為了達(dá)到收購的目的，管理層必須購買其公司的證券，或建議他人（即空殼公司）買賣證券。顯然，這種做法違反了《證券法》第七十條的禁止性規(guī)定，證券交易方式受到《證券法》的限制。根據(jù)《上市公司收購管理辦法》的規(guī)定，“上市公司收購可以采用現(xiàn)金、依法可以轉(zhuǎn)讓的證券和法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他支付方式進(jìn)行”，這使得通過股權(quán)交易所（向目標(biāo)公司股東的私募股權(quán)發(fā)行）收購上市公司成為可能。因為換股收購的前提是收購人必須是股份制公司，按照股份制公司的分類，換股收購可以在兩類公司之間進(jìn)行，即：，上市公司收購上市公司與非上市公司收購上市公司在收購方式上存在與《證券法》的沖突。雖然法律規(guī)定，上市公司收購可以要約收購，也可以協(xié)議收購，但要約收購的情況下，投資者持有上市公司已發(fā)行股份30%并繼續(xù)收購的，應(yīng)當(dāng)依法向上市公司全體股東要約收購，以要約方式收購的，收購人應(yīng)當(dāng)在要約期限內(nèi)，不得以要約規(guī)定以外的方式，超越要約條件買賣被收購公司的股份。由于我國股權(quán)結(jié)構(gòu)的特殊性，流通股的價格往往是非流通股的數(shù)倍。如果管理層收購的目的是收購非流通股，管理層將不得不為發(fā)行流通股的要約收購準(zhǔn)備額外的資金，這對管理層的財務(wù)實力是一個巨大的挑戰(zhàn)。（3）管理層的融資行為受到商業(yè)銀行法的限制，貸款和其他法律的一般規(guī)則p>

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