所謂分包,是指建設(shè)工程承包人將承包的建設(shè)工程轉(zhuǎn)讓給第三人,使第三人實際成為建設(shè)工程新承包人的行為。分包與分包的根本區(qū)別在于:在分包中,原承包人將自己的工程全部移交給他人,并沒有實際履行合同規(guī)定的義務(wù);在分包行為中,承包人只將承包工程的一部分或幾部分分包給其他承包人,承包人仍需對發(fā)包人履行合同約定的全部義務(wù)負(fù)責(zé)。根據(jù)《合同法》等法律,經(jīng)發(fā)包人同意,承包人可以將部分工程分包給他人,但不得將整個建設(shè)工程分包給第三人或者將整個建設(shè)工程肢解后以分包的名義分包給第三人。這是因為,在實踐中,轉(zhuǎn)包有很大的危害。一些單位為了謀取不正當(dāng)利益,將承包的工程低價轉(zhuǎn)包給他人,造成了“層層轉(zhuǎn)包、層層剝皮”的現(xiàn)象。最后,工程建設(shè)的實際成本大大降低,造成時間和材料的嚴(yán)重浪費;一些建設(shè)項目分包后,落入沒有相應(yīng)資質(zhì)條件的承包商手中,留下嚴(yán)重的工程質(zhì)量風(fēng)險,甚至造成重大質(zhì)量事故。而且,承包人擅自分包承包工程,破壞了合同關(guān)系的穩(wěn)定性和嚴(yán)肅性。在簽訂建設(shè)工程合同的過程中,發(fā)包人往往經(jīng)過慎重選擇,決定與自己信任的、具有相應(yīng)資質(zhì)的承包人簽訂合同。承包人將承包工程轉(zhuǎn)包給他人,擅自變更合同,違背發(fā)包人意愿,損害發(fā)包人利益,這是法律所不允許的。
為了防止一些承包人在拿到工程后以分包的名義進行分包,損害發(fā)包人的利益,破壞建筑市場秩序,如果《合同法》要求承包人承包工程的全部施工任務(wù),必須對工程主體結(jié)構(gòu)進行分包主體工程由承包人自行完成,即使經(jīng)發(fā)包人同意,也不能轉(zhuǎn)包給第三方。承包人將主體工程的施工任務(wù)轉(zhuǎn)包給第三人的,該轉(zhuǎn)包合同無效。
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