建筑工程合同的履行，特別是大型建筑工程的施工，涉及到許多專業(yè)技能。承包商往往不具備執(zhí)行所有工程業(yè)務(wù)的能力，特別是一些專業(yè)項目，如安裝、電氣等，因此分包是不可避免的。實質(zhì)上，分包是承包人將部分合同義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人的行為，但分包不同于一般意義上的部分合同義務(wù)轉(zhuǎn)讓，因為承包人不因其分包行為免除發(fā)包人對分包部分的合同義務(wù)。根據(jù)《建筑法》和《合同法》的規(guī)定，承包人的分包必須經(jīng)發(fā)包人同意，否則無效。分包后，承包人仍應對其全部合同義務(wù)負責，承包人和分包人對分包部分向發(fā)包人承擔連帶責任。《建筑工程承包人法》關(guān)于承包人從事建筑工程經(jīng)營的資格規(guī)定也適用于分包人，禁止分包人將其分包的工程分包出去。從合同相對性的角度看，分包并不改變發(fā)包人和承包人之間的關(guān)系，而分包合同的相對人是承包人和分包人。承包人與分包人之間的連帶責任，是突破合同相對性的法律責任。分包與分包的主要區(qū)別在于合同義務(wù)的轉(zhuǎn)移程度。分包是指承包商將其所有合同義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三方的行為。根據(jù)合同法總則的規(guī)定，一般合同義務(wù)的轉(zhuǎn)讓應當經(jīng)債權(quán)人同意，但合同法的具體規(guī)定明確禁止承包人以各種名義轉(zhuǎn)包。無論發(fā)包人是否知道或同意承包人的分包行為，分包合同均視為無效。事實上，分包是國際建筑工程實踐中的普遍現(xiàn)象。我國立法之所以對建筑工程分包、轉(zhuǎn)包采取嚴格的立場，有其社會背景。多年來，我國建筑工程領(lǐng)域出現(xiàn)的大量工程質(zhì)量問題都與轉(zhuǎn)包和不規(guī)范轉(zhuǎn)包行為密切相關(guān)。由于一些承包人在工程實施過程中分包或?qū)訉愚D(zhuǎn)包，最終合同的實際執(zhí)行人收取的價款遠遠低于建設(shè)工程初始合同約定的價款，這就導致了大量的工程以次充好的現(xiàn)象，在施工合同中問題尤為明顯。因此，《建筑法》和《合同法》都嚴格限制分包，絕對禁止分包或以分包名義分包。一些類似分包的行為是從屬關(guān)系。所謂掛靠，是指實際承包人以他人名義與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程合同的行為。實際承包人為關(guān)聯(lián)人，以其名義簽訂建設(shè)工程合同的名義承包人為關(guān)聯(lián)人。這種掛靠現(xiàn)象與我國對建筑承包商嚴格的資質(zhì)管理有關(guān)。一些土建施工隊伍有建設(shè)項目的能力，但難以選擇較高的資質(zhì)，不能承接大型工程，只能采取掛靠的形式承接工程，一些資質(zhì)較高的國有建筑企業(yè)由于缺乏資金實力和有效的成本控制，在工程招投標中沒有優(yōu)勢。他們很難承包工程，只能靠出售資質(zhì)來獲利。《建筑法》及相關(guān)行政法規(guī)也嚴格禁止聯(lián)營，因此聯(lián)營總是以分包或合作的形式出現(xiàn)，而且發(fā)包人和承包人通常都知道聯(lián)營，所以雖然聯(lián)營行為很多，很少有爭議，訴諸法律。對于關(guān)聯(lián)方的法律責任，《建設(shè)條例》規(guī)定，在民事賠償責任方面，關(guān)聯(lián)方和關(guān)聯(lián)方除承擔相應的行政責任外，還應承擔連帶責任。你知道嗎