工程預承包合同是否具有法律效力一、工程預承包合同中提前、代建的主要原因有：當前建筑市場供不應求，施工方強迫施工方提前承包以轉嫁資金缺口；一些施工企業(yè)把墊付、墊付作為不正當競爭的手段。工程款拖欠現(xiàn)象突出，是資金和墊款建設的直接后果。

中國現(xiàn)行法律并不禁止使用基金和預付款訂立合同。1996年6月4日，建設部、國家計委、財政部下發(fā)的《關于嚴禁工程建設資金承包的通知》規(guī)定，任何建設單位不得要求建設單位以資金承包為招標條件，更不用說強制建設單位將此類內(nèi)容寫入工程承包合同分包建設單位不得以資金承包工程為競爭手段。中國人民銀行2003年6月5日發(fā)布的《關于進一步加強房地產(chǎn)信貸業(yè)務管理的通知》（銀發(fā)〔2003〕121號）第三條規(guī)定，商業(yè)銀行應當嚴防建筑施工企業(yè)利用銀行貸款推進房地產(chǎn)開發(fā)項目。承接房地產(chǎn)建設項目的施工企業(yè)只能利用流動資金貸款購置必要的設備（如塔吊、挖掘機、推土機等）。企業(yè)將貸款挪作他用的，經(jīng)辦銀行應當限期追回挪用的資金，并將企業(yè)的違規(guī)行為告知當?shù)仄渌虡I(yè)銀行。各商業(yè)銀行不再對企業(yè)提供相應的信貸支持。

在實踐中，承包和墊付資金非常普遍，特別是一些政府機構啟動的建設項目。資金和預付款施工的主要形式如下：

a.發(fā)包人和承包人在合同正式文本中明確約定，承包人應攜帶部分資金，并將預付款視為承包人的合同義務；

B.合同正式文本中沒有預付款施工條款，但補充協(xié)議中明確規(guī)定了預付款義務；

C.雖然正式合同中沒有明確約定承包人的預付款義務，但雙方在合同中達成了默契實際履行合同時，承包人被迫用承包人的資金或發(fā)包人的延期付款墊付工程款。

資金預付合同是指承包人與發(fā)包人明確約定建設單位不預付工程款，但建設單位自籌資金先行施工的建設工程施工合同，當工程實施到一定階段或程度時，建設單位將分期分批向建設單位支付工程款。

利用資金和預付款進行建設的方式有很多種。一般情況下，雙方在簽訂施工合同時分別簽訂補充協(xié)議，明確規(guī)定了施工單位用資金和墊款進行施工的義務。雙方采用正式的格式合同進行行政檢查，私下采用補充協(xié)議限制發(fā)包人的資金投入。在訴訟案件中，用人單位往往以補充協(xié)議進行辯護。還有一些施工單位在與施工企業(yè)簽訂的施工合同中明確約定，由施工單位攜帶部分資金，施工單位只在工程竣工后支付大部分工程款，剩余的工程款以后再付清。根據(jù)山東省高級人民法院第一人民法院2001年12月3日第8號《關于印發(fā)全省法院審理房地產(chǎn)案件理論與實踐研討會紀要的通知》的規(guī)定，2001年，人民法院正在審理建設工程合同糾紛案件，涉及資金承包和資金建設的，應當認定預付款合同和資金建設的合同條款無效。發(fā)包人按合同條款進行抗辯或者要求承包人承擔停工、工期延誤的違約責任的，不予支持。當然，根據(jù)省法院的意見，如果合同中沒有明確約定以資代建或者墊資代建，合同在履行過程中實際是以墊資代建的，不能認定合同無效。對此，筆者有不同看法。這一觀點意味著，有關方面可以大膽地進行提前和承包建設的資金。只要在書面合同和實際合同中沒有明確約定資金在履行合同時，就可以“打擦邊球”、“曲線救國”。但是，合同中明確規(guī)定的內(nèi)容是無效的，這就壓制了那些“遵守規(guī)則”的人，鼓勵了那些“利用機會主義”的人。這種情況是不合理的，更是違背了法律精神。第二，預付款確認合同有效期的法律效力取決于其是否違反法律法規(guī)的禁止性和強制性規(guī)定。行政法規(guī)僅規(guī)定禁止預付款作為合同條款，不能作為確認預付款條款無效的法律依據(jù)。此外，中國已加入世界貿(mào)易組織，法律適用應遵循公開、透明和一致的原則。在法律效力方面，行政法規(guī)的效力水平較低，根據(jù)《合同法》、《建設部條例》等法律法規(guī)的規(guī)定，行政法規(guī)作為上位法是無法與之相比的，財政部和地方建委屬于政府部門規(guī)章。因此，攜帶資金、墊付建設資金并不違法。根據(jù)《合同法》，只要合同沒有違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，就不違法，應當受到護士的保護。顯然，用資金或預付款認定建設合同（或條款）無效是違法的，經(jīng)不起歷史的檢驗。

只要合同充分體現(xiàn)了當事人的真實意思，是雙方的自愿行為，就應該得到充分尊重。在現(xiàn)實中，有資金的工程，預付款是發(fā)包人和承包人雙方的協(xié)議，并已通過法律手段實施，或通過工后付款的方式或約定的延期付款協(xié)議形成預付款，或通過履約保證金的方式。由于中國允許外商投資建筑企業(yè)在中國用資金承包工程，合同條款是有效的，承包人墊資是建筑業(yè)的慣例。發(fā)包人在承攬工程時只拿出少量的備料資金，剩余資金由承包人墊付到一定程度，監(jiān)理工程師簽字認可后，發(fā)包人再撥付進度款。從國外一些立法來看，優(yōu)先受償權的范圍并不局限于勞動報酬。例如，在國際通行的交鑰匙工程中，承包人必須提前支付建設項目所涉及的全部資金。我們沒有理由區(qū)分內(nèi)外，也沒有理由以擾亂建筑市場秩序和金融秩序為由禁止預支款合同。與其禁止，不如充分利用這種情況，從更高的立法層面明確規(guī)定預支金合同的效力。也就是說，預付款條款一般應確認為有效。如果施工方未按合同約定提前支付工程款，將構成違約。

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