如何確定總承包方和分包方拖欠工程款的連帶責(zé)任，對比法定分包中發(fā)包方追究工程質(zhì)量責(zé)任的情況，可見，發(fā)包人的權(quán)益保護(hù)機(jī)制幾乎是一樣的，因?yàn)樵诤戏ǚ职校邪撕头职艘矊Πl(fā)包人的分包工程承擔(dān)連帶責(zé)任。如《合同法》第272條規(guī)定，“總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工程委托給第三人。第三人與總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人就完成的工作成果對發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。《建筑法》第二十九條第二款規(guī)定，建設(shè)工程總承包人按照總承包合同對建設(shè)單位負(fù)責(zé)，分包人按照分包合同對總承包人負(fù)責(zé)，總承包人和分包人負(fù)責(zé)對分包工程建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。但這兩種連帶責(zé)任的法律依據(jù)是不同的：在合法分包中，總承包方在簽訂分包合同時，必須征得發(fā)包方的同意，所以分包合同的簽訂可視為總包商通過發(fā)包人的授權(quán)與分包商簽訂，所以分包工程的條款應(yīng)是發(fā)包人的共同約定，總包商與分包商存在質(zhì)量缺陷，即，總承包商和分包商有違約行為。基于違約，法律規(guī)定總承包方和分包方對發(fā)包方承擔(dān)連帶責(zé)任；在分包和非法分包過程中，分包和非法分包無效。根據(jù)法律規(guī)定，合同無效時，賠償責(zé)任應(yīng)當(dāng)按照過錯原則確定。承包人和實(shí)際施工人明知違法分包和違法分包存在主觀過錯，符合共同侵權(quán)的要求，應(yīng)當(dāng)對工程質(zhì)量缺陷承擔(dān)連帶責(zé)任。另外，雖然兩者都是連帶責(zé)任，但由于實(shí)際施工人員在分包或非法分包中的賠償能力有限，往往是需要優(yōu)先保護(hù)的弱勢群體，讓實(shí)際施工人員承擔(dān)連帶責(zé)任的現(xiàn)實(shí)意義不大連帶責(zé)任。在分包和非法分包的過程中，實(shí)際施工人員在收回拖欠工程款方面面臨很大困難。根據(jù)合同相對性原則，實(shí)際承包人只能向與其簽訂合同的分包人索取工程款。但是，一些分包商由于沒有進(jìn)行實(shí)際施工，取得了分包利潤，因此不再進(jìn)行工程結(jié)算或不積極進(jìn)行工程結(jié)算。一些分包商因取得了發(fā)包人支付的工程款而故意拖欠實(shí)際施工勞務(wù)費(fèi)，在破產(chǎn)、注銷的情況下攜款逃跑，實(shí)際施工承包人受到合同相對性的限制，而且向用人單位主張權(quán)利比較困難，其利益也很難得到保護(hù)。根據(jù)司法解釋第二十六條，“實(shí)際承包人、非法分包人可以作為被告起訴，用人單位也可以作為被告起訴。為明確案情，人民法院可以增設(shè)分包商或非法分包商作為當(dāng)事人，“這樣，程序規(guī)范賦予了實(shí)際承包人直接向發(fā)包人向分包商索取工程款的權(quán)利，減少了訴訟障礙。

在這里，實(shí)際施工單位追討業(yè)主作為被告所欠工程款的法律依據(jù)是什么？筆者認(rèn)為，發(fā)包人與實(shí)際建造人構(gòu)成不當(dāng)?shù)美麄鶆?wù)，實(shí)際建造人起訴發(fā)包人，并不突破合同的相對性。所謂不當(dāng)?shù)美侵赣捎谝欢ǖ氖聦?shí)，一方的財產(chǎn)增加，另一方的財產(chǎn)減少。一方的利益與另一方的損失有因果關(guān)系，這種財產(chǎn)變動沒有法律依據(jù)，但不以違法性和過失為要件。在返還利息的范圍內(nèi)，利息低于損失的，以利息為準(zhǔn)；利息高于損失的，以損失為準(zhǔn)；利息超過損失的，由法院扣除勞動管理費(fèi)后收取利息。⑨ 發(fā)包人與實(shí)際建造人之間不存在合同關(guān)系。如果實(shí)際建造人完成的工程質(zhì)量合格，并已被發(fā)包人占用和使用，發(fā)包人將獲得工程使用收入，可按發(fā)包人與承包人的合同價款計算（司法解釋規(guī)定，只要工程質(zhì)量合格，無論合同是否有效）合同終止時，工程價款按合同約定執(zhí)行），并扣除發(fā)包人支付給承包人的工程款，則發(fā)包人欠承包人的工程款視為其不當(dāng)?shù)美?shí)際建造人的損失是分包合同或非法分包合同約定的工程款（根據(jù)司法解釋，雖然分包合同或非法分包合同無效，但工程質(zhì)量合格，發(fā)包人在取得不當(dāng)?shù)美姆秶鷥?nèi)（即所欠工程款的范圍內(nèi)）承擔(dān)返還義務(wù)。需要注意的是，當(dāng)實(shí)際承包人完成的工程質(zhì)量合格時，如果發(fā)包人沒有向分包人或非法分包人支付任何款項(xiàng)，則發(fā)包人的利潤高于實(shí)際承包人的損失，由于發(fā)包人與承包人在合同中約定的工程價款必然高于分包合同或非法分包合同約定的價款（否則不予轉(zhuǎn)讓），如何處理差額？根據(jù)不當(dāng)?shù)美姆ɡ恚划?dāng)?shù)美麘?yīng)當(dāng)予以收繳。綜上所述，實(shí)際施工承包人以發(fā)包人為被告，以不當(dāng)?shù)美麄鶆?wù)為基礎(chǔ)，對工程款提起訴訟。承包人（即分包人或非法分包人）作為共同被告或第三人參加訴訟（因承包人可能已收到發(fā)包人部分或全部工程款，應(yīng)作為共同被告或第三人參加訴訟）。當(dāng)然，如果實(shí)際施工單位完成的工程質(zhì)量不合格，用人單位不必為工程付款。可見，實(shí)際施工單位起訴承包人（分包人或非法分包人）是基于無效分包合同或非法分包合同，即無效合同債務(wù)，而作為被告的發(fā)包人是基于不當(dāng)?shù)美麄鶆?wù)。這兩種債權(quán)債務(wù)是相互獨(dú)立的。在法律上，發(fā)包人對實(shí)際施工承包人的賠償責(zé)任既不是與承包人分擔(dān)的共同侵權(quán)責(zé)任，也不是對承包人未償部分的補(bǔ)充責(zé)任。如果實(shí)際施工承包商以分包商或非法分包商為被告起訴，法院能否主動增加業(yè)主為共同被告或第三人？我認(rèn)為不是，因?yàn)檫@里實(shí)際施工承包人起訴的依據(jù)是與承包人的合同關(guān)系，獨(dú)立于實(shí)際施工承包人與發(fā)包人之間的不當(dāng)?shù)美麄鶆?wù)，沒有必要共同起訴關(guān)系。按照工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際施工人對工程款的補(bǔ)償，通常是因?yàn)槟貌坏焦こ炭睿鵁o效的分包或非法的分包合同，使實(shí)際施工人在通過訴訟實(shí)現(xiàn)自身權(quán)益時面臨很大的風(fēng)險。司法解釋規(guī)定了工程質(zhì)量是否合格的標(biāo)準(zhǔn)，而不是合同是否有效，即合同是否從一開始就無效、合同是否終止、合同是否有效，只要建設(shè)工程質(zhì)量通過驗(yàn)收，發(fā)包人將按合同約定向承包人支付價款；建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，發(fā)包人不承擔(dān)支付貨款的義務(wù)。這里的驗(yàn)收包括工程竣工驗(yàn)收、在建工程階段性驗(yàn)收、unq修復(fù)后驗(yàn)收