如何確定總承包方和分包方拖欠工程款的連帶責任，對比法定分包中發包方追究工程質量責任的情況，可見，發包人的權益保護機制幾乎是一樣的，因為在合法分包中，承包人和分包人也對發包人的分包工程承擔連帶責任。如《合同法》第272條規定，“總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意，可以將自己承包的部分工程委托給第三人。第三人與總承包人或者勘察、設計、施工承包人就完成的工作成果對發包人承擔連帶責任。《建筑法》第二十九條第二款規定，建設工程總承包人按照總承包合同對建設單位負責，分包人按照分包合同對總承包人負責，總承包人和分包人負責對分包工程建設單位承擔連帶責任。但這兩種連帶責任的法律依據是不同的：在合法分包中，總承包方在簽訂分包合同時，必須征得發包方的同意，所以分包合同的簽訂可視為總包商通過發包人的授權與分包商簽訂，所以分包工程的條款應是發包人的共同約定，總包商與分包商存在質量缺陷，即，總承包商和分包商有違約行為。基于違約，法律規定總承包方和分包方對發包方承擔連帶責任；在分包和非法分包過程中，分包和非法分包無效。根據法律規定，合同無效時，賠償責任應當按照過錯原則確定。承包人和實際施工人明知違法分包和違法分包存在主觀過錯，符合共同侵權的要求，應當對工程質量缺陷承擔連帶責任。另外，雖然兩者都是連帶責任，但由于實際施工人員在分包或非法分包中的賠償能力有限，往往是需要優先保護的弱勢群體，讓實際施工人員承擔連帶責任的現實意義不大連帶責任。在分包和非法分包的過程中，實際施工人員在收回拖欠工程款方面面臨很大困難。根據合同相對性原則，實際承包人只能向與其簽訂合同的分包人索取工程款。但是，一些分包商由于沒有進行實際施工，取得了分包利潤，因此不再進行工程結算或不積極進行工程結算。一些分包商因取得了發包人支付的工程款而故意拖欠實際施工勞務費，在破產、注銷的情況下攜款逃跑，實際施工承包人受到合同相對性的限制，而且向用人單位主張權利比較困難，其利益也很難得到保護。根據司法解釋第二十六條，“實際承包人、非法分包人可以作為被告起訴，用人單位也可以作為被告起訴。為明確案情，人民法院可以增設分包商或非法分包商作為當事人，“這樣，程序規范賦予了實際承包人直接向發包人向分包商索取工程款的權利，減少了訴訟障礙。

在這里，實際施工單位追討業主作為被告所欠工程款的法律依據是什么？筆者認為，發包人與實際建造人構成不當得利債務，實際建造人起訴發包人，并不突破合同的相對性。所謂不當得利，是指由于一定的事實，一方的財產增加，另一方的財產減少。一方的利益與另一方的損失有因果關系，這種財產變動沒有法律依據，但不以違法性和過失為要件。在返還利息的范圍內，利息低于損失的，以利息為準；利息高于損失的，以損失為準；利息超過損失的，由法院扣除勞動管理費后收取利息。⑨ 發包人與實際建造人之間不存在合同關系。如果實際建造人完成的工程質量合格，并已被發包人占用和使用，發包人將獲得工程使用收入，可按發包人與承包人的合同價款計算（司法解釋規定，只要工程質量合格，無論合同是否有效）合同終止時，工程價款按合同約定執行），并扣除發包人支付給承包人的工程款，則發包人欠承包人的工程款視為其不當得利。實際建造人的損失是分包合同或非法分包合同約定的工程款（根據司法解釋，雖然分包合同或非法分包合同無效，但工程質量合格，發包人在取得不當得利的范圍內（即所欠工程款的范圍內）承擔返還義務。需要注意的是，當實際承包人完成的工程質量合格時，如果發包人沒有向分包人或非法分包人支付任何款項，則發包人的利潤高于實際承包人的損失，由于發包人與承包人在合同中約定的工程價款必然高于分包合同或非法分包合同約定的價款（否則不予轉讓），如何處理差額？根據不當得利的法理，不當得利應當予以收繳。綜上所述，實際施工承包人以發包人為被告，以不當得利債務為基礎，對工程款提起訴訟。承包人（即分包人或非法分包人）作為共同被告或第三人參加訴訟（因承包人可能已收到發包人部分或全部工程款，應作為共同被告或第三人參加訴訟）。當然，如果實際施工單位完成的工程質量不合格，用人單位不必為工程付款。可見，實際施工單位起訴承包人（分包人或非法分包人）是基于無效分包合同或非法分包合同，即無效合同債務，而作為被告的發包人是基于不當得利債務。這兩種債權債務是相互獨立的。在法律上，發包人對實際施工承包人的賠償責任既不是與承包人分擔的共同侵權責任，也不是對承包人未償部分的補充責任。如果實際施工承包商以分包商或非法分包商為被告起訴，法院能否主動增加業主為共同被告或第三人？我認為不是，因為這里實際施工承包人起訴的依據是與承包人的合同關系，獨立于實際施工承包人與發包人之間的不當得利債務，沒有必要共同起訴關系。按照工程質量標準，實際施工人對工程款的補償，通常是因為拿不到工程款，而無效的分包或非法的分包合同，使實際施工人在通過訴訟實現自身權益時面臨很大的風險。司法解釋規定了工程質量是否合格的標準，而不是合同是否有效，即合同是否從一開始就無效、合同是否終止、合同是否有效，只要建設工程質量通過驗收，發包人將按合同約定向承包人支付價款；建設工程質量不合格的，發包人不承擔支付貨款的義務。這里的驗收包括工程竣工驗收、在建工程階段性驗收、unq修復后驗收