原告劉某為個(gè)人，無任何施工資質(zhì)。他與被告中鐵某局第三建筑工程公司（總承包）簽訂了鐵路建設(shè)合同。原告將被告中標(biāo)段鐵路建設(shè)土石方工程分包時(shí)，合同約定采用綜合單價(jià)計(jì)價(jià)。原告按合同約定完成了全部工程。工程驗(yàn)收合格后，雙方進(jìn)行了決算，但未達(dá)成結(jié)算協(xié)議。原告認(rèn)為被告尚欠工程款99萬元，遂起訴法院。原告劉先生為自然人，無任何建筑資質(zhì)。被告將鐵路工程建設(shè)的土方部分轉(zhuǎn)包給原告，違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定。雙方簽訂的施工合同無效。《合同法》第五十八條規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因合同取得的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)返還；無法返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)賠償。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此遭受的損失。雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)責(zé)任。”在這種情況下，如何對(duì)無效的施工合同適用財(cái)產(chǎn)返還？如何確定項(xiàng)目折扣補(bǔ)償？第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，不法行為人在處理無效合同時(shí)，采取折價(jià)返還的方式不能達(dá)到預(yù)期的經(jīng)濟(jì)目的。因此，不能按照建設(shè)合同中發(fā)包人（被告）與承包人（原告）約定的價(jià)格計(jì)算折價(jià)賠償，因?yàn)檫@將導(dǎo)致合同形式無效，實(shí)質(zhì)有效。分兩部分返還：（1）根據(jù)原告所用建筑材料的實(shí)際價(jià)格；（2）根據(jù)國家勞動(dòng)定額，將原告的勞動(dòng)成本折算為工日。第二種意見認(rèn)為施工合同無效，即施工合同從一開始就不具有法律效力，其價(jià)格條款不具有法律約束力，因此應(yīng)采用國家價(jià)格標(biāo)準(zhǔn)，并根據(jù)承包人的實(shí)際資質(zhì)采用國家工程造價(jià)定額，而價(jià)格應(yīng)該由司法鑒定部門重新計(jì)算。

筆者認(rèn)為，第一意見雖然保護(hù)了總承包方的利益，但卻大大損害了分包方的利益，不符合公平原則。這樣的處理不能有效防止非法分包的發(fā)生，反而鼓勵(lì)總承包方故意將工程分包給沒有相應(yīng)資質(zhì)的分包方，鼓勵(lì)總承包方轉(zhuǎn)包、肢解分包，不利于有序競爭在建筑市場。如果我們采用第二種方法，另一方面，我們可以刺激沒有相應(yīng)資質(zhì)的分包商千方百計(jì)先承包工程，工程完工后再起訴法院確認(rèn)合同無效，然后再根據(jù)國家定額計(jì)算工程款，獲得豐厚的利潤，這將使建筑市場更加混亂。

民法基本原則和民法解釋方法如下：（1）承認(rèn)原施工合同中約定的價(jià)格條款，是充分尊重原當(dāng)事人意思自治的一種選擇。雙方商定的價(jià)格往往充分考慮到市場的變化。只有價(jià)格合理，雙方才能確認(rèn)。（2） 從試點(diǎn)實(shí)踐來看，施工合同雙方在合同履行過程中，每月都要進(jìn)行工程檢查和計(jì)價(jià)，并支付工程進(jìn)度款。部分無效合同履行后，總承包方和分包方進(jìn)行工程竣工驗(yàn)收，并已完成部分工程款支付，只要價(jià)格協(xié)議不違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，且是雙方真實(shí)一致的意思表示，也可以在辦理時(shí)直接參照這些價(jià)格來判斷，不需要按照市場價(jià)格重新定價(jià)，甚至不需要委托鑒定部門。（3） 承認(rèn)原施工合同價(jià)格協(xié)議與確認(rèn)施工合同無效不矛盾。根據(jù)《合同法》第五十七條的規(guī)定，合同的無效、解除或者終止，不影響?yīng)毩幾h解決條款的效力。因此，雙方的價(jià)格協(xié)議可視為《合同法》第五十七條規(guī)定的爭議解決方式的內(nèi)容。

陳雪梅