1、 企業參與投標獲取合同階段的風險防范與控制。在投標前,要全面了解業主的資金信用、經營作風和相應的簽約條件。了解的主要內容應包括是否有相關設計施工圖,是否有主管部門的項目批準文件,土地、規劃、施工許可手續是否合法、齊全,拆遷是否到位,“三供一用”是否到位“一平”工作到位。從多方面調查了解業主信用狀況,特別是項目前期資金到位率和項目資金到位率。如果是房地產開發單位項目、企業自主投資項目或其他非專項建設投資項目,最好充分了解以前的項目招投標和合同簽訂情況。在投標過程中,要深入研究和全面分析招標文件,正確理解招標文件,具體逐項確定合同內容,把握業主意圖和要求,全面分析投標人須知,對招標文件進行詳細調查施工現場,了解現場情況,認真研究審查圖紙,認真審查工程量,與項目經理部認真確定各分項清單,為降低簽訂合同后的風險,應制定投標策略。一些業主在發出中標通知書前會提出條件苛刻的非示范合同草案,要求施工企業無條件接受。合同條款往往將相當一部分風險轉移給建設單位,缺乏對業主權利的限制性條款和對承包商的保護性條款。由于此時施工企業處于相對被動的地位,要盡可能調查了解各方面情況,敢于堅持原則,充分利用政策法規,爭取理由,盡可能修改完善合同,規避風險。第二,合同談判與簽訂階段的風險防控。其主要工作是審查合同文本,結合工程實際情況分析合同風險,采取相應對策,最終簽訂有利的工程合同。
施工合同談判前,承包人應指定專門的合同管理機構負責施工合同的評審,并要求企業法律顧問和專業合同律師參與合同評審。承包人應按照發包人的要求,逐項進行研究,并實施監督管理和控制。在審查合同的實質性內容時,我們應充分注意有關條款。我們應該注意避免合同期限的風險。如開工時間從開工報告之日起計算,逾期竣工罰款按合同按日計算。最好有一個上限條款。施工期押金的罰款應合理,避免逾期數日全額罰款。要注意質量標準和竣工驗收條款的風險防范;要注意工程支付和結算條款的風險防范,盡量明確結算支付的具體時間,明確約定的質保金比例和支付時間。同時,要注意學習通用條款,把握通用條款與專用條款的關系,化解通用條款對施工方的不利規定,用通用條款的規定維護其合法權益。
在合同實質性談判階段,談判策略和技巧極其重要,應選擇具有合同談判能力和經驗的人員進行合同談判。大中型建筑合同一般由業主起草。業主聘請有經驗的法律專家和工程顧問起草合同,合同質量很高。針對承包商的風險責任條款和針對業主的反索賠條款很多。這就要求承包人必須有全面的素質談判者,既懂工程技術和法律,又懂經營管理,既懂成本又懂財務。只有這樣,他才能在合同談判中處于智力平衡和信息對稱的狀態,增加談判的力度,提高風險識別和防范的能力,使合同通過合同談判體現雙方的責權利平衡,盡量避免業主單方面的嚴厲約束,并對業主提出相應的約束。雖然《合同法》賦予雙方平等的法律地位和權利,但在實際經濟活動中并不存在絕對的平等。如果可能的話,我們應該爭取起草合同的權利。對于業主提出的合同文本,每一條都要詳細討論,不允許自己處于被動接受的地位。一旦合同簽訂,它將成為雙方的最高標準。在簽訂和履行合同的過程中,不要輕易相信任何口頭承諾和保證。少說多說是一種必須養成和遵守的工作習慣。合同里有很多錢,不是很多錢。協商的結果、雙方的決定或者對方的承諾,只有寫進合同或者雙方簽署書面意見才能確定。合同的簽訂需要仔細考慮。只有把每一項經濟活動可能發生的風險降到最低,我們才能獲得最大的利益。第三,合同履行階段的風險防范與控制合同履行過程中的風險往往被承包商所忽視。其實,合同履行過程中的風險防控是最重要的,尤其是施工過程中的簽證等書面信息對于施工企業的合同風險防控更為重要。比如,施工企業要特別注意與工期、工程量、竣工結算、工程索賠有關的簽證資料。施工過程中發包人和承包人的書面材料主要有以下幾種:
p>1)會議紀要。雙方就設計圖紙、工期、工程量等進行會談形成的紀要,可作為合同相關內容的補充,但只有雙方簽署的紀要才能作為直接證據。(2)工程驗收記錄。工程驗收記錄能在一定程度上反映工期和工程量的變化,對確認和保護施工方的權益具有重要意義。(3)通信。這些文件往往可以證明相關情況發生變化的時間和原因,也可以說明雙方就某些問題交換的信息,還可以評價雙方在履行合同過程中對某些問題的看法和意見。(4)工程聯絡單。對于施工中的實際情況或變化,施工方應及時通過聯系單與業主進行確認,這對于確認和維護施工方的權益也非常重要。
例如,一些建筑企業認為工程量增加是事實,即使沒有簽證,業主也要付款。事實上,情況并非如此。建設工程施工合同示范文本通用條款第31.2條規定:“承包人在雙方確定(工程)變更后14日內未向監理人提交工程價款變更報告的,視為該變更不涉及合同變更因此,即使業主確認新增工程量,如果施工企業不及時提出變更工程款的報告,很可能工程款得不到認可,損害施工方的權益。
工程竣工后,施工企業應在合同約定的期限內及時提交竣工報告和竣工結算資料。如果可能的話,最好用郵寄的方式寄給雇主。如果他們直接派人,他們必須在接收記錄上簽字。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛適用法律若干問題的解釋》第二十條規定:“當事人約定發包人收到竣工結算文件后,在約定期限內不予答復的,視為違約
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