1、 主合同的無效能否導致抵押權的成立《中華人民共和國擔保法》第五條第一款“另有約定”的真正含義是，雙方當事人可以約定否認主合同與擔保合同之間的簡單從屬關系，同時，同意保證人對債務人因主合同無效而承擔的責任承擔保證責任。由于主合同無效，保證人對主合同債權的擔保不同于對債務人責任的擔保。前者是債務人履行主合同債務的擔保，后者是主合同無效時債務人責任的擔保。主合同無效時，主合同因擔保合同無效而無效；由于后者明確保證了債務人因主合同無效而承擔的責任，因此擔保合同仍然有效，擔保人仍必須承擔相應的責任。換言之，在主合同無效的情況下，主合同債權人和債務人之間的關系已改變為側重于主合同無效的責任。此時，如果存在債務人應履行的債務，則應是債務人因主合同無效而應承擔的責任。因此，主合同與擔保合同之間的效力關系存在“另一約定”，只能是擔保人與債權人之間就是否對主合同無效引起的債務人責任承擔擔保責任的約定。只有在這樣一種協議的情況下，擔保合同的效力才能獨立，并且不能因為主合同的無效而無效。因為此時擔保合同是針對主合同無效后的擔保責任，其法律效力的確定自然不受主合同無效的影響。從這個意義上講，它只是簡單地規定了擔保合同是獨立的，但不明確在主合同無效的情況下，擔保人應當對因主合同無效而產生的債務人責任承擔擔保責任，根據我國現行擔保法，該責任應當被認定為無效。因為在正常情況下（除非上述明確約定使擔保合同獨立），擔保合同是一種從屬合同，其基礎是主合同的存在和效力。如果主合同未成立，則從屬合同無法有效成立，因此，抵押權作為合同的效力應根據簽訂合同的實際情況確定。在不同情況下，抵押的效力不同。抵押的設立形式由于抵押是債務人為確保債務的充分履行而采取的一種擔保形式，抵押的設立要求債務人提出這種方法，債權人也愿意接受這種方法。只有雙方達成協議，抵押才能成立。因此，抵押權的設定是當事人雙方的約定行為，是當事人之間的合同行為。《擔保法》第34條明確規定：“抵押人和抵押權人應當以書面形式訂立抵押合同。”這樣，從法律上可以清楚地看出，抵押合同必須以書面形式訂立，書面簽署抵押合同是建立抵押合同的法律要素，但并非所有抵押合同都只能通過書面簽署才能生效，有些抵押合同需要依法登記。《擔保法》第42條明確規定：“如果地上固定裝置的土地使用權抵押，頒發土地使用證的是土地管理部門。（2）城市房地產、鄉（鎮）、村企業廠房等建筑物抵押的，森林抵押的，是縣級以上地方政府指定的部門，（四）以航空器、船舶、車輛抵押的，為運輸工具登記部門。（五）以企業設備和其他動產抵押的，為企業所在地工商行政管理部門。《擔保法》第42條規定的財產屬于強制登記的范圍，但對于五種財產以外的其他財產，當事人如果愿意登記，也可以登記。《擔保法》還規定，當事人抵押其他財產的，可以自愿辦理抵押物登記，不得對抗第三人。辦理抵押物登記的當事人的登記部門是抵押人所在地的公證部門

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