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寧波
共同海損與過失的立法模式
1過失不影響共同海損的成立，共同海損的理算不考慮過失。共同海損的確定、調整和分攤是兩個層次或兩個階段，不應相互混淆。只要符合上述共同海損成立的條件，就可以申報共同海損，并可以要求調整。此時，不考慮共同海損直接原因的法律定性，即引起共同海損的是事故還是承運人的可原諒或不可原諒的過失。也就是說，共同海損理算與過錯責任的認定應當分開處理。在實踐中，即使船方懷疑共同海損事故是由自己的過錯造成的，如果在共同海損分攤時或之前，海損事故的原因可以確定為一方的過錯造成，且該過錯不可原諒，其他無過錯方無需參與共同海損損失的分攤，也可以向過錯方索賠；海損事故的原因是可以原諒的過失的，其他無過錯方應當參加共同海損分攤。如果在分攤時或之前，無法確定是哪一方造成了平均事故，則各方的分攤不受影響。如果事后確定相關事故的原因是由一方的過錯造成的，且不能原諒，參加分攤的其他當事人有權向違約方追償分攤的共同海損以及事故造成的損失。法律規定這一點的主要原因如下：1）共同海損是一項獨立于運輸合同的特殊法律制度。承運人不履行合同義務的，無論是否有過錯，無論其過錯是否免除，共同海損的固有性質不得改變。此外，雖然共同海損的確定、調整和分攤不取決于共同海損事故的原因，但這并不妨礙無過錯方和過錯方就該過錯提出索賠和抗辯。[1] （二）理算師和共同海損理算師屬于非政府組織和非政府人員。他們既不是仲裁員，也不是法官，在航程中無權決定過失責任。3） 將共同海損理算與過錯責任的認定分離，是為了避免共同海損當事人之間因事故責任糾紛而造成財產損失擴大和不必要的理算延誤。[1] 4）即使承運人對共同海損事故有不可避免的過錯，承運人仍需為保險索賠目的進行調整。根據《船體保險》規定，如果承運人不故意造成船舶不適航，保險公司仍需承擔船舶的共同海損犧牲和由船舶分攤的共同海損費用。因此，共同海損理算是必要的。最后，對于貨主合理拒絕分攤的金額，船東通常可以從船東損益協會獲得賠償。因此，也應進行共同海損理算。[2]
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