根據(jù)《國家工商行政管理總局關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密的若干規(guī)定》(國家工商行政管理總局令第86號,以下簡稱《禁止侵犯商業(yè)秘密的若干規(guī)定》)第二條第二款,“本規(guī)定中的“不為公眾所知”是指不能直接從公共渠道獲取信息。”
《中華人民共和國專利法》第二十二條第二款規(guī)定了被授予專利權(quán)的發(fā)明和實用新型的“新穎性”“新穎性,是指該發(fā)明或者實用新型不屬于現(xiàn)有技術(shù),在申請日前沒有任何單位或者個人就同一發(fā)明或者實用新型向國務(wù)院專利行政部門提出申請,并記載在申請日后公布的專利申請文件或者專利文件中的。”通過對上述兩條規(guī)定的比較,商業(yè)秘密的新穎性低于專利,覆蓋面廣;商業(yè)秘密的新穎性并不排除兩個以上的所有者同時擁有一個商業(yè)秘密,每個所有者的權(quán)利是平行的,而不是完全排他性的;一些商業(yè)秘密可能同時被多個單位或個人擁有;此外,當技術(shù)信息或公式成為商業(yè)秘密時,并不妨礙他人通過獨立開發(fā)、逆向工程、公開觀察、善意獲取等方式和手段獲得相同的技術(shù)信息或公式,從而成為所有者。這顯然不同于專利的新穎性。專利的新穎性是基于壟斷和排他性。專利法不僅禁止通過自主開發(fā)獲得專利技術(shù),而且禁止通過反向工程獲得專利技術(shù)。
在審判實踐中,通常有三種方式來判斷它是否新穎,是否為公眾所知:
首先,它是否公開發(fā)表,不僅包括在出版物(如報紙、雜志和專利文件等書籍)上發(fā)表,還包括通過其他方式(如電影和磁盤)制成各種有形載體。
第二,它是否被公開使用。
第三,它是否以其他方式為公眾所知,包括在口頭交談、報告演講中披露商業(yè)秘密,視聽報告等,以及通過模擬演示使公眾了解其商業(yè)秘密
讀者應(yīng)注意,證明新穎性的責任在于商業(yè)秘密的權(quán)利人。例如,權(quán)利人確認自己開發(fā)的技術(shù)屬于商業(yè)秘密的,應(yīng)當提供技術(shù)資料、圖紙、模具、開發(fā)費用等證據(jù)。在實踐中,在多方發(fā)生爭議后,我們無法提供上述證據(jù)材料。原因是在最初的技術(shù)研發(fā)過程中,我們根本不認為這是商業(yè)秘密,沒有故意保留相關(guān)資料或采取必要的保密措施,這對以后的權(quán)利保護非常不利
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