上訴人（原審原告）陳季平，男，1953年12月生，漢族，住(略)。
委托代理人陳超懷，男，1955年10月7日生，漢族，住(略)。

被上訴人（原審被告）張清華，男，1952年5月21日生，漢族，住(略)。

委托代理人廖金林，江西同圓律師事務(wù)所律師。

上訴人陳季平因合伙協(xié)議糾紛一案，不服贛州市章貢區(qū)人民法院（2007）章民二初字第868號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)。

原審查明，2004年5月20日，張清華與張曉競(jìng)、陳超懷、毛梅江簽訂參股協(xié)議書(shū)，約定四人合伙參與龍南縣汶龍鎮(zhèn)稀土六車間稀土生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)。協(xié)議明確了各合伙人的出資及所占股份比例。陳季平以出納的身份參與有關(guān)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。陳季平以張清華曾經(jīng)承諾將其所得股利分給其為由，要求張清華履行承諾未果，遂訴至法院，請(qǐng)求依法處理。

原審認(rèn)為，根據(jù)民事訴訟法證據(jù)規(guī)則，在合同糾紛案件中，主張合同關(guān)系成立并生效的一方當(dāng)事人對(duì)合同訂立和生效的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。陳季平主張與張清華之間存在協(xié)議關(guān)系，應(yīng)對(duì)此承擔(dān)舉證責(zé)任。陳季平提交的證據(jù)不足以證實(shí)其與張清華之間存在合伙協(xié)議關(guān)系，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的責(zé)任。據(jù)此，原審判決：駁回陳季平的訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)6986元，由陳季平承擔(dān)。

陳季平上訴稱，被上訴與上訴人口頭約定，由上訴人長(zhǎng)期駐守礦山，參與礦山的具體管理和監(jiān)督，并承諾上訴人屆時(shí)可分得被上訴人三分之一的股利的一半，該口頭約定有上訴人提交的相關(guān)錄音證據(jù)和其他證據(jù)可以證實(shí)，原審對(duì)上訴人提交的錄音證據(jù)未予采信是錯(cuò)誤的，請(qǐng)求二審法院撤銷原審判決，改判被上訴人向上訴人支付股利353100元及逾期違約金（按每日萬(wàn)分之三計(jì)算，從2006年11月11日起算至實(shí)際支付之日），一、二審訴訟費(fèi)用由被上訴人承擔(dān)。

張清華答辯稱，被答辯人只是六車間聘用的出納，其認(rèn)為是股東，并提供了相關(guān)錄音資料，但被答辯人無(wú)法提供原始錄音載體和復(fù)印件核對(duì)，也未提供其他的有效證據(jù)證明錄音復(fù)制光盤(pán)內(nèi)容的真實(shí)性，根據(jù)民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，被答辯人的錄音光盤(pán)屬于無(wú)效證據(jù)，不能作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)。請(qǐng)求二審法院駁回上訴，維持原判。

本院二審查明的事實(shí)與原審判決認(rèn)定的一致。

本院認(rèn)為，上訴人陳季平主張被上訴人張清華曾允諾給其六分之一的股利，根據(jù)“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”的原則，上訴人陳季平應(yīng)就該允諾的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。為此，上訴人陳季平提交了2007年2月2日、2月13日、2月17日其與被上訴人張清華的談話錄音三份。經(jīng)審查，該三份錄音資料系復(fù)制品，被上訴人張清華對(duì)該證據(jù)的真實(shí)性、合法性均提出異議，而上訴人陳季平未能提供原物進(jìn)行質(zhì)證，也沒(méi)有其他相應(yīng)證據(jù)予以佐證，對(duì)該三份談話錄音本院無(wú)法予以采信，上訴人陳季平應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律責(zé)任。據(jù)此，根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費(fèi)6986元，由上訴人陳季平負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。

審 判 長(zhǎng) 廖 迪

審 判 員 溫雪巖

代理審判員 程明敏

二○○八年八月二十六日

書(shū) 記 員 夏涵涵