重慶市高級人民法院
民事判決書
（2007）渝高法民終字第107號
上訴人（原審被告）中國網絡通信集團公司重慶市分公司，住所地重慶市九龍坡區科園一路166號2號樓9層。
法定代表人楊俊，總經理。
委托代理人鄭毅，重慶中豪律師事務所律師。
委托代理人劉斌，重慶中豪律師事務所律師。
上訴人（原審被告）重慶博廣科技有限公司，住所地重慶市九龍坡區渝洲路18號附24-15號。
法定代表人李建強，總經理。
委托代理人鄧元佑，重慶博廣科技有限公司員工。
被上訴人（原審原告）北京慈文影視制作有限公司，住所地北京市順義區楊鎮地區順平路沙嶺段89號。
法定代表人馬中駿，董事長。
委托代理人莊艦兵，上海天聞律師事務所律師。
委托代理人孫黎卿，上海天聞律師事務所律師。
北京慈文影視制作有限公司（以下稱慈文公司）與中國網絡通信集團公司重慶市分公司（以下稱重慶網通公司）、重慶博廣科技有限公司（以下稱博廣公司）網絡著作權侵權糾紛一案，重慶市第五中級人民法院于2007年3月15日作出（2006）渝五中民初字第369號民事判決。重慶網通公司、博廣公司對該判決不服，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，于2007年7月16日公開開庭審理了本案。重慶網通公司的委托代理人鄭毅、劉斌，博廣公司的委托代理人鄧元佑，北京慈文公司的委托代理人莊艦兵到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
一審法院查明：北京慈文公司擁有電視劇《小魚兒與花無缺》的全部著作權，包括信息網絡傳播權。2005年12月19日，慈文公司通過互聯網登陸www.sun116.com網站（重慶網通指定寬帶娛樂門戶），通過該網站下的影視頻道搜索到電視劇《小魚兒與花無缺》（第1—45集）進行播放。www.sun116.com網站的頁面底端還載明，www.sun116.com網站由博廣公司運營。相關網頁內容還顯示，截至當日，《小魚兒與花無缺》的點擊數為46831次。www.sun116.com網站的所有人系被告重慶網通公司。2006年上半年，慈文公司向重慶網通公司發出要求重慶網通公司停止在網上播放電視劇《小魚兒與花無缺》的律師函。重慶網通公司收到律師函后，將該函轉給博廣公司。據博廣公司庭審中稱，博廣公司收到律師函后，已將電視劇《小魚兒與花無缺》從播出節目單上刪除。慈文公司承認現該網站上已沒有該節目。
另查明，2005年，重慶網通公司與博廣公司簽訂《網通公司寬帶門戶網站VOD寬頻頻道視頻點播系統應用接口開發合同》，約定博廣公司負責重慶網通公司寬帶門口網站VOD寬頻頻道視頻點播系統應用接口的開發，開發結束后，博廣公司負責該接口的應用和維護，并負責提供基于該點播系統應用的具有合法版權的音視頻節目。慈文公司發現www.sun116.com網站上播放電視劇《小魚兒與花無缺》時，www.sun116.com網站的VOD寬頻頻道視頻點播系統仍由博廣公司負責技術維護并處于其具體運營中，庭審中，重慶網通公司和博廣公司均承認，www.sun116.com網站VOD寬頻頻道視頻點播系統的實際運營由博廣公司負責，重慶網通公司不能直接進入該系統，重慶網通公司如有發現網站內容不當應當修改時，也只能向博廣公司發出指令，由博廣公司完成；網站上廣告版面的招商工作由博廣公司進行，廣告收入由博廣公司收取，而后重慶網通公司與博廣公司根據雙方的分攤協議進行分配。庭審中，博廣公司稱，www.sun116.com網站上播放的《小魚兒與花無缺》系從北京金互動技術開發有限責任公司（以下稱金互動公司）引進，博廣公司與金互動公司簽訂《寬頻網絡音視頻增值業務合作協議書》時，金互動公司曾經向博廣公司提供了部分節目（未包括《小魚兒與花無缺》）的版權憑證復印件，因當時在金互動公司引進的節目量大，加之金互動公司曾明確表示所供片源具有合法來源且沒有爭議，就沒有一一審查其著作權資料。
一審法院認為：本案重慶網通公司所有的www.sun116.com網站上播放《小魚兒與花無缺》的事實雙方不持異議，爭議的事實和問題是，如何確定www.sun116.com網站上播放《小魚兒與花無缺》的責任人以及如何確定本案的賠償額。
一、行為人和責任人。www.sun116.com網站的所有人系重慶網通公司，一般情況下，在該網站上發布信息或播放被點播的影視作品，應視為重慶網通公司所為。本案中，重慶網通公司將其網站下的視頻點播系統交由博廣公司具體運營，但博廣公司具體運營該視頻點播系統只是其與重慶網通公司的內部關系，并不改變點播系統隸屬于重慶網通公司名下的實質，也不能免除重慶網通公司對博廣公司具體經營活動的管理責任，根據所有人對其所有物負管理之責和行為人應對其行為承擔行為后果的法律原則，重慶網通公司和博廣公司為在www.sun116.com網站上播放《小魚兒與花無缺》的行為人和責任人。博廣公司在金互動公司引進《小魚兒與花無缺》等影視作品時，雖曾要求金互動公司出具了部分影視作品的權利憑證復印件，但按照一個專業從事在網絡上提供影視作品供他人下載點播的經營者的標準來衡量，其審查程度顯然不足。重慶網通公司和博廣公司辯稱其已盡審查義務、不應當承擔民事責任的抗辯理由不能成立；關于重慶網通公司是否可以適用“安全港原則”免責的問題，重慶網通公司雖然也提供網絡服務，但在本案中，其所處的地位屬于網絡內容供應商（ICP）而非網絡服務提供者（ISP），重慶網通公司不能因其將該網站下的點播系統交由博廣公司具體運營而否認其屬于網絡內容供應商的性質。重慶網通公司不但不能援引“避風港規則”要求免責，而且還應當對其網站上提供的內容服務所致的侵權行為承擔責任。
二、損失賠償額。由于本案權利人的實際損失和侵權人的違法所得難以確定?！缎◆~兒與花無缺》系改編作品，原告取得該作品的改編權時，會向原著作人支付一定的費用，該電視劇的導演、主要演員均系港臺、內地明星，邀請這些導演和演員參與該電視劇的制作，支付的報酬較高，投入較大；原告投資的回收主要來源于電視臺和網站購買該劇后在電視臺和網站上播出以及發行VCD、DVD碟片。被告的行為可能使該劇的部分觀眾流失，觀眾的流失（收視率下降）將直接影響到其它電視臺、網站購買該劇播出的計劃，也減少了原告VCD、DVD碟片的銷量，從而直接影響到原告投資的回收而造成損失；原告支付律師費的約定為2000元/小時且總額不超過30000元，本案原告代理律師參與網絡取證（超過四小時）且又從上海到重慶出庭，其間工作時間已超過15小時，原告支付30000元律師費的事實成立，請求合法。另一方面，從被告的角度而言，博廣公司在引進《小魚兒與花無缺》提供給他人下載點播的時候，也試圖通過合法途徑使用該作品，而且，被告在接到原告的書面通知后，已將該劇從視頻點播系統中刪除，防止原告損失的進一步擴大。被告的主觀過錯相對較小。一審法院綜合該作品的類型和影響、侵權行為的持續時間、點擊次數、被告侵權時的主觀過錯等因素，酌情認定被告重慶網通公司和博廣公司賠償原告慈文公司的經濟損失以及因被告侵權行為而給原告造成的合理費用支出共100000元。

一審法院遂判決如下：一、中國網絡通信集團公司重慶分公司、重慶博廣科技有限公司于本判決生效后十日內向原告北京慈文影視制作有限公司賠償經濟損失以及原告北京慈文影視制作有限公司為制止侵權行為所產生的合理費用共計100000元。二、駁回原告北京慈文影視制作有限公司的其他訴訟請求。本案受理費11310元，其他訴訟費1697元，共計13007元，由被告中國網絡通信集團公司重慶分公司、重慶博廣科技有限公司負擔。
重慶網通公司、博廣公司不服一審判決，向本院提起上訴，請求撤銷一審判決，駁回慈文公司的訴訟請求，由慈文公司承擔本案全部訴訟費。
主要上訴理由為：
1. 重慶網通公司、博廣公司并未在www.sun116.com網站上播放過電視劇《小魚兒與花無缺》。一審中承認播放過該劇是基于錯誤的認識：在收到重慶網通公司轉來的慈文公司的律師函后，博廣公司負責人查看了其與金互動公司簽訂的《寬頻網絡音視頻增值業務合作協議書》，發現該協議中有《小魚兒與花無缺》，但在www.sun116.com網站上沒有該劇，就誤以為曾經向www.sun116.com網站上傳了該劇，后來已經刪除了；并根據這種誤認，告知重慶網通公司曾經向www.sun116.com網站上傳過《小魚兒與花無缺》，但已刪除。故兩公司在一審中承認在www.sun116.com網站上播放過電視劇《小魚兒與花無缺》。后重慶網通公司經其委托代理律師的提醒，要求博廣公司審查網站上傳記錄，經博廣公司審查www.sun116.com網站上傳記錄，發現實際上并沒有向www.sun116.com網站上傳該劇。
2. 慈文公司在一審中所提交的上海市靜安區公證處出具的(2005)滬靜證經字第5589號《公證書》中的網站內容不是重慶網通公司www.sun116.com網站的內容，不應當承擔侵權責任?！豆C書》只能證明公證員看到通過操作，計算機登陸了一個與重慶網通公司www.sun116.com網站擁有相同域名和內容的界面，但并不能證明該界面就一定是重慶網通公司www.sun116.com網站在互聯網上真實的網站；公證時所使用的計算機處于慈文公司委托代理人所在的律師事務所內，并且計算機登陸系由慈文公司委托代理人操作，這些都不在公證員控制之下。故該《公證書》不具有唯一性和排他性，不能證明侵權事實。
3. 慈文公司在一審中所提交的上海市靜安區公證處出具的(2005)滬靜證經字第5589號《公證書》所附光盤播放的視頻畫面內容與該《公證書》所附網頁截屏打印文檔所顯示的畫面內容不一致。該《公證書》所附光盤播放的視頻畫面左側與該《公證書》所附網頁截屏打印文檔的圖片左側均顯示有一“新片排行榜”欄目。既然是錄制視頻內容的同時進行網頁截屏，該“新片排行榜”的內容在光盤視頻與打印文檔中應當一致，但是在光盤視頻與打印文檔中，“新片排行榜”列表中的電影名稱卻不相同。此外，光盤顯示的畫面與截屏的畫面在播放器的位置和大小方面也有明顯差別。這表明(2005)滬靜證經字第5589號《公證書》存在重大瑕疵，不能作為認定侵權事實發生的核心證據。
被上訴人答辯認為，上訴人在一審時承認在www.sun116.com網站播放了《小魚兒與花無缺》，現在以(2005)滬靜證經字第5589號《公證書》存在瑕疵為由進行否認，只不過是其訴訟策略的改變，但這并不能改變侵權的事實。上訴人不能僅憑一種技術上的可能性就證明被上訴人也是以同樣的方式偽造證據。(2005)滬靜證經字第5589號《公證書》所附光盤視頻中的內容與所附打印文檔中相應內容不一致是因為先錄制視頻，然后進行網頁截屏并打印所致；在這期間進行了網頁刷新，自然會影響到“新片排行榜”這種及時更新數據的變化。
為證明自己的主張，上訴人重慶網通公司、博廣公司向本院提交了重慶市江北區公證處出具的(2007)渝江證字第5868號《公證書》作為證據。該《公證書》所要證明的對象是：只要將相應的計算機系統設置進行更改后，不管電腦是否真實聯網，只要輸入一個網址，都可以連接到預先存儲在計算機硬盤中的頁面內容，而非互聯網中的真實網頁，但可以達到與連接真實網頁完全一樣的效果。
被上訴人質證后認為，(2007)渝江證字第5868號《公證書》與本案沒有關聯性，不能推翻上訴人侵權這一事實。
本院認為，該《公證書》具有真實性、合法性；其內容涉及被上訴人是否向www.sun116.com網站上傳《小魚兒與花無缺》這一事實的認定，與本案有關聯性，本院予以認可。
本院二審查明的其他事實與一審查明的事實相同。
本院認為，本案裁判的關鍵在于，如何評判上訴人在一審中承認在www.sun116.com網站傳播《小魚兒與花無缺》這一事實以及(2005)滬靜證經字第5589號《公證書》是否存在重大瑕疵。
本院注意到，在本案一審過程中以及兩位上訴人向本院提交的上訴狀中，均承認在www.sun116.com網站傳播了《小魚兒與花無缺》。直到兩位上訴人更換了訴訟代理人以后，才轉而否認曾經向www.sun116.com網站上傳過《小魚兒與花無缺》這一事實。根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第七十四條的規定，訴訟過程中，當事人在起訴狀、答辯狀、陳述及其委托代理人的代理詞中承認的對己方不利的事實和認可的證據，人民法院應當予以確認，但當事人反悔并有相反證據足以推翻的除外。兩位上訴人在本案一審過程中以及向本院提交的上訴狀中所承認的曾經向www.sun116.com網站上傳過《小魚兒與花無缺》這一事實屬于兩位上訴人承認的對己方不利的事實，因此，只有兩位上訴人提供足以推翻該“承認”的相反證據，該事實才能不被法院確認。本案中，上訴人應當提交足夠的證據證明被上訴人確實偽造了侵權事實，即采取了技術手段進行虛假網絡登陸以實現其訴訟目的，而上訴人的確因對事實發生了錯誤的認識才導致承認對己方不利的事實。上訴人向本院提交的(2007)渝江證字第5868號《公證書》只能證明在技術上存在偽造侵權事實的可能性，卻不能因此而證明被上訴人采取虛假網絡登陸的技術手段偽造了侵權事實。此外，如果真如上訴人在上訴理由中所陳述的，博廣公司在審查了www.sun116.com網站的影視劇上傳記錄以后發現并未向www.sun116.com網站上傳《小魚兒與花無缺》，則應當向本院提供自北京金互動公司向其提供相應片源時始，至本案案發時止的www.sun116.com網站影視劇上傳記錄，以印證其上訴理由。但兩位上訴人并未向本院提供相關證據。綜上，上訴人曾經承認在www.sun116.com網站傳播了《小魚兒與花無缺》，雖然反悔，但不能提供足以推翻前述“承認”的相反證據。本院依法確認其所承認的事實，即上訴人重慶網通公司、博廣公司未經被上訴人北京慈文公司許可在www.sun116.com網站傳播了《小魚兒與花無缺》。
對于上訴人所指出的(2005)滬靜證經字第5589號《公證書》所附光盤視頻中“新片排行榜”的內容與所附打印文檔中相應欄目內容不一致的問題，被上訴人代理律師莊艦兵在庭審中認可(2005)滬靜證經字第5589號《公證書》在取證時錄制視頻與網頁截屏打印同步進行，但事后被上訴人另一代理律師，即(2005)滬靜證經字第5589號《公證書》取證時的電腦操作人，孫黎卿做出更正，表示是先錄制視頻，然后進行網頁截屏。本院經審查，確認該《公證書》所附光盤中共45個視頻片斷。在視頻1-9中，“新片排行榜” 列表中的影片名稱相同、自上而下的排序相同；視頻10-16中的影片名稱與視頻1-9中相同，但自上而下的排序略有差別；視頻17-45中的影片名稱及自上而下的排序與視頻1-16相比均有所不同，但與該《公證書》所附打印文檔中的“新片排行榜”相同。本院認為，“新片排行榜”的內容屬于實時更新數據，其中的影片名稱及排列順序自然會不斷發生變化，(2005)滬靜證經字第5589號《公證書》所附光盤的45個視頻片斷中及所附打印文檔中“新片排行榜”的不同正是這種變化的反映。這同時也印證了(2005)滬靜證經字第5589號《公證書》在取證時系先做視頻錄制，然后做網頁截屏。此外，在(2005)滬靜證經字第5589號《公證書》的45個視頻片斷中，也沒有發現在錄制視頻的同時進行網頁截屏的操作。因此，被上訴人關于(2005)滬靜證經字第5589號《公證書》在取證時系先做視頻錄制，然后做網頁截屏的解釋是合理的，能得到現有證據的支持。(2005)滬靜證經字第5589號《公證書》光盤顯示的畫面與截屏的畫面在播放器的位置和大小方面存在的差別也是因為在公證取證時先錄制視頻，然后進行頁面截屏打印所致。因此，該《公證書》所附光盤視頻中的內容與所附打印文檔中相應內容不完全一致并不能證明該《公證書》存在重大瑕疵。可以認定該《公證書》的效力。
綜上所述，上訴人重慶網通公司、博廣公司的上訴理由不成立，一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。據此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項的規定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
本案二審案件訴訟費11310元，由中國網絡通信集團公司重慶市分公司、重慶博廣科技有限公司負擔。
本判決為終審判決。?
審　判　長　李 佳
代理審判員　黑小兵
代理審判員　馬海生

二○○七年八月二十八日

書　記　員　付 莎
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