重慶市高級人民法院
民事判決書
（2007）渝高法民終字第107號
上訴人（原審被告）中國網(wǎng)絡(luò)通信集團(tuán)公司重慶市分公司，住所地重慶市九龍坡區(qū)科園一路166號2號樓9層。
法定代表人楊俊，總經(jīng)理。
委托代理人鄭毅，重慶中豪律師事務(wù)所律師。
委托代理人劉斌，重慶中豪律師事務(wù)所律師。
上訴人（原審被告）重慶博廣科技有限公司，住所地重慶市九龍坡區(qū)渝洲路18號附24-15號。
法定代表人李建強(qiáng)，總經(jīng)理。
委托代理人鄧元佑，重慶博廣科技有限公司員工。
被上訴人（原審原告）北京慈文影視制作有限公司，住所地北京市順義區(qū)楊鎮(zhèn)地區(qū)順平路沙嶺段89號。
法定代表人馬中駿，董事長。
委托代理人莊艦兵，上海天聞律師事務(wù)所律師。
委托代理人孫黎卿，上海天聞律師事務(wù)所律師。
北京慈文影視制作有限公司（以下稱慈文公司）與中國網(wǎng)絡(luò)通信集團(tuán)公司重慶市分公司（以下稱重慶網(wǎng)通公司）、重慶博廣科技有限公司（以下稱博廣公司）網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)糾紛一案，重慶市第五中級人民法院于2007年3月15日作出（2006）渝五中民初字第369號民事判決。重慶網(wǎng)通公司、博廣公司對該判決不服，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，于2007年7月16日公開開庭審理了本案。重慶網(wǎng)通公司的委托代理人鄭毅、劉斌，博廣公司的委托代理人鄧元佑，北京慈文公司的委托代理人莊艦兵到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明：北京慈文公司擁有電視劇《小魚兒與花無缺》的全部著作權(quán)，包括信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。2005年12月19日，慈文公司通過互聯(lián)網(wǎng)登陸www.sun116.com網(wǎng)站（重慶網(wǎng)通指定寬帶娛樂門戶），通過該網(wǎng)站下的影視頻道搜索到電視劇《小魚兒與花無缺》（第1—45集）進(jìn)行播放。www.sun116.com網(wǎng)站的頁面底端還載明，www.sun116.com網(wǎng)站由博廣公司運(yùn)營。相關(guān)網(wǎng)頁內(nèi)容還顯示，截至當(dāng)日，《小魚兒與花無缺》的點(diǎn)擊數(shù)為46831次。www.sun116.com網(wǎng)站的所有人系被告重慶網(wǎng)通公司。2006年上半年，慈文公司向重慶網(wǎng)通公司發(fā)出要求重慶網(wǎng)通公司停止在網(wǎng)上播放電視劇《小魚兒與花無缺》的律師函。重慶網(wǎng)通公司收到律師函后，將該函轉(zhuǎn)給博廣公司。據(jù)博廣公司庭審中稱，博廣公司收到律師函后，已將電視劇《小魚兒與花無缺》從播出節(jié)目單上刪除。慈文公司承認(rèn)現(xiàn)該網(wǎng)站上已沒有該節(jié)目。
另查明，2005年，重慶網(wǎng)通公司與博廣公司簽訂《網(wǎng)通公司寬帶門戶網(wǎng)站VOD寬頻頻道視頻點(diǎn)播系統(tǒng)應(yīng)用接口開發(fā)合同》，約定博廣公司負(fù)責(zé)重慶網(wǎng)通公司寬帶門口網(wǎng)站VOD寬頻頻道視頻點(diǎn)播系統(tǒng)應(yīng)用接口的開發(fā)，開發(fā)結(jié)束后，博廣公司負(fù)責(zé)該接口的應(yīng)用和維護(hù)，并負(fù)責(zé)提供基于該點(diǎn)播系統(tǒng)應(yīng)用的具有合法版權(quán)的音視頻節(jié)目。慈文公司發(fā)現(xiàn)www.sun116.com網(wǎng)站上播放電視劇《小魚兒與花無缺》時(shí)，www.sun116.com網(wǎng)站的VOD寬頻頻道視頻點(diǎn)播系統(tǒng)仍由博廣公司負(fù)責(zé)技術(shù)維護(hù)并處于其具體運(yùn)營中，庭審中，重慶網(wǎng)通公司和博廣公司均承認(rèn)，www.sun116.com網(wǎng)站VOD寬頻頻道視頻點(diǎn)播系統(tǒng)的實(shí)際運(yùn)營由博廣公司負(fù)責(zé)，重慶網(wǎng)通公司不能直接進(jìn)入該系統(tǒng)，重慶網(wǎng)通公司如有發(fā)現(xiàn)網(wǎng)站內(nèi)容不當(dāng)應(yīng)當(dāng)修改時(shí)，也只能向博廣公司發(fā)出指令，由博廣公司完成；網(wǎng)站上廣告版面的招商工作由博廣公司進(jìn)行，廣告收入由博廣公司收取，而后重慶網(wǎng)通公司與博廣公司根據(jù)雙方的分?jǐn)倕f(xié)議進(jìn)行分配。庭審中，博廣公司稱，www.sun116.com網(wǎng)站上播放的《小魚兒與花無缺》系從北京金互動(dòng)技術(shù)開發(fā)有限責(zé)任公司（以下稱金互動(dòng)公司）引進(jìn)，博廣公司與金互動(dòng)公司簽訂《寬頻網(wǎng)絡(luò)音視頻增值業(yè)務(wù)合作協(xié)議書》時(shí)，金互動(dòng)公司曾經(jīng)向博廣公司提供了部分節(jié)目（未包括《小魚兒與花無缺》）的版權(quán)憑證復(fù)印件，因當(dāng)時(shí)在金互動(dòng)公司引進(jìn)的節(jié)目量大，加之金互動(dòng)公司曾明確表示所供片源具有合法來源且沒有爭議，就沒有一一審查其著作權(quán)資料。
一審法院認(rèn)為：本案重慶網(wǎng)通公司所有的www.sun116.com網(wǎng)站上播放《小魚兒與花無缺》的事實(shí)雙方不持異議，爭議的事實(shí)和問題是，如何確定www.sun116.com網(wǎng)站上播放《小魚兒與花無缺》的責(zé)任人以及如何確定本案的賠償額。
一、行為人和責(zé)任人。www.sun116.com網(wǎng)站的所有人系重慶網(wǎng)通公司，一般情況下，在該網(wǎng)站上發(fā)布信息或播放被點(diǎn)播的影視作品，應(yīng)視為重慶網(wǎng)通公司所為。本案中，重慶網(wǎng)通公司將其網(wǎng)站下的視頻點(diǎn)播系統(tǒng)交由博廣公司具體運(yùn)營，但博廣公司具體運(yùn)營該視頻點(diǎn)播系統(tǒng)只是其與重慶網(wǎng)通公司的內(nèi)部關(guān)系，并不改變點(diǎn)播系統(tǒng)隸屬于重慶網(wǎng)通公司名下的實(shí)質(zhì)，也不能免除重慶網(wǎng)通公司對博廣公司具體經(jīng)營活動(dòng)的管理責(zé)任，根據(jù)所有人對其所有物負(fù)管理之責(zé)和行為人應(yīng)對其行為承擔(dān)行為后果的法律原則，重慶網(wǎng)通公司和博廣公司為在www.sun116.com網(wǎng)站上播放《小魚兒與花無缺》的行為人和責(zé)任人。博廣公司在金互動(dòng)公司引進(jìn)《小魚兒與花無缺》等影視作品時(shí)，雖曾要求金互動(dòng)公司出具了部分影視作品的權(quán)利憑證復(fù)印件，但按照一個(gè)專業(yè)從事在網(wǎng)絡(luò)上提供影視作品供他人下載點(diǎn)播的經(jīng)營者的標(biāo)準(zhǔn)來衡量，其審查程度顯然不足。重慶網(wǎng)通公司和博廣公司辯稱其已盡審查義務(wù)、不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的抗辯理由不能成立；關(guān)于重慶網(wǎng)通公司是否可以適用“安全港原則”免責(zé)的問題，重慶網(wǎng)通公司雖然也提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，但在本案中，其所處的地位屬于網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容供應(yīng)商（ICP）而非網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者（ISP），重慶網(wǎng)通公司不能因其將該網(wǎng)站下的點(diǎn)播系統(tǒng)交由博廣公司具體運(yùn)營而否認(rèn)其屬于網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容供應(yīng)商的性質(zhì)。重慶網(wǎng)通公司不但不能援引“避風(fēng)港規(guī)則”要求免責(zé)，而且還應(yīng)當(dāng)對其網(wǎng)站上提供的內(nèi)容服務(wù)所致的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任。
二、損失賠償額。由于本案權(quán)利人的實(shí)際損失和侵權(quán)人的違法所得難以確定。《小魚兒與花無缺》系改編作品，原告取得該作品的改編權(quán)時(shí)，會向原著作人支付一定的費(fèi)用，該電視劇的導(dǎo)演、主要演員均系港臺、內(nèi)地明星，邀請這些導(dǎo)演和演員參與該電視劇的制作，支付的報(bào)酬較高，投入較大；原告投資的回收主要來源于電視臺和網(wǎng)站購買該劇后在電視臺和網(wǎng)站上播出以及發(fā)行VCD、DVD碟片。被告的行為可能使該劇的部分觀眾流失，觀眾的流失（收視率下降）將直接影響到其它電視臺、網(wǎng)站購買該劇播出的計(jì)劃，也減少了原告VCD、DVD碟片的銷量，從而直接影響到原告投資的回收而造成損失；原告支付律師費(fèi)的約定為2000元/小時(shí)且總額不超過30000元，本案原告代理律師參與網(wǎng)絡(luò)取證（超過四小時(shí)）且又從上海到重慶出庭，其間工作時(shí)間已超過15小時(shí)，原告支付30000元律師費(fèi)的事實(shí)成立，請求合法。另一方面，從被告的角度而言，博廣公司在引進(jìn)《小魚兒與花無缺》提供給他人下載點(diǎn)播的時(shí)候，也試圖通過合法途徑使用該作品，而且，被告在接到原告的書面通知后，已將該劇從視頻點(diǎn)播系統(tǒng)中刪除，防止原告損失的進(jìn)一步擴(kuò)大。被告的主觀過錯(cuò)相對較小。一審法院綜合該作品的類型和影響、侵權(quán)行為的持續(xù)時(shí)間、點(diǎn)擊次數(shù)、被告侵權(quán)時(shí)的主觀過錯(cuò)等因素，酌情認(rèn)定被告重慶網(wǎng)通公司和博廣公司賠償原告慈文公司的經(jīng)濟(jì)損失以及因被告侵權(quán)行為而給原告造成的合理費(fèi)用支出共100000元。

一審法院遂判決如下：一、中國網(wǎng)絡(luò)通信集團(tuán)公司重慶分公司、重慶博廣科技有限公司于本判決生效后十日內(nèi)向原告北京慈文影視制作有限公司賠償經(jīng)濟(jì)損失以及原告北京慈文影視制作有限公司為制止侵權(quán)行為所產(chǎn)生的合理費(fèi)用共計(jì)100000元。二、駁回原告北京慈文影視制作有限公司的其他訴訟請求。本案受理費(fèi)11310元，其他訴訟費(fèi)1697元，共計(jì)13007元，由被告中國網(wǎng)絡(luò)通信集團(tuán)公司重慶分公司、重慶博廣科技有限公司負(fù)擔(dān)。
重慶網(wǎng)通公司、博廣公司不服一審判決，向本院提起上訴，請求撤銷一審判決，駁回慈文公司的訴訟請求，由慈文公司承擔(dān)本案全部訴訟費(fèi)。
主要上訴理由為：
1. 重慶網(wǎng)通公司、博廣公司并未在www.sun116.com網(wǎng)站上播放過電視劇《小魚兒與花無缺》。一審中承認(rèn)播放過該劇是基于錯(cuò)誤的認(rèn)識：在收到重慶網(wǎng)通公司轉(zhuǎn)來的慈文公司的律師函后，博廣公司負(fù)責(zé)人查看了其與金互動(dòng)公司簽訂的《寬頻網(wǎng)絡(luò)音視頻增值業(yè)務(wù)合作協(xié)議書》，發(fā)現(xiàn)該協(xié)議中有《小魚兒與花無缺》，但在www.sun116.com網(wǎng)站上沒有該劇，就誤以為曾經(jīng)向www.sun116.com網(wǎng)站上傳了該劇，后來已經(jīng)刪除了；并根據(jù)這種誤認(rèn)，告知重慶網(wǎng)通公司曾經(jīng)向www.sun116.com網(wǎng)站上傳過《小魚兒與花無缺》，但已刪除。故兩公司在一審中承認(rèn)在www.sun116.com網(wǎng)站上播放過電視劇《小魚兒與花無缺》。后重慶網(wǎng)通公司經(jīng)其委托代理律師的提醒，要求博廣公司審查網(wǎng)站上傳記錄，經(jīng)博廣公司審查www.sun116.com網(wǎng)站上傳記錄，發(fā)現(xiàn)實(shí)際上并沒有向www.sun116.com網(wǎng)站上傳該劇。
2. 慈文公司在一審中所提交的上海市靜安區(qū)公證處出具的(2005)滬靜證經(jīng)字第5589號《公證書》中的網(wǎng)站內(nèi)容不是重慶網(wǎng)通公司www.sun116.com網(wǎng)站的內(nèi)容，不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。《公證書》只能證明公證員看到通過操作，計(jì)算機(jī)登陸了一個(gè)與重慶網(wǎng)通公司www.sun116.com網(wǎng)站擁有相同域名和內(nèi)容的界面，但并不能證明該界面就一定是重慶網(wǎng)通公司www.sun116.com網(wǎng)站在互聯(lián)網(wǎng)上真實(shí)的網(wǎng)站；公證時(shí)所使用的計(jì)算機(jī)處于慈文公司委托代理人所在的律師事務(wù)所內(nèi)，并且計(jì)算機(jī)登陸系由慈文公司委托代理人操作，這些都不在公證員控制之下。故該《公證書》不具有唯一性和排他性，不能證明侵權(quán)事實(shí)。
3. 慈文公司在一審中所提交的上海市靜安區(qū)公證處出具的(2005)滬靜證經(jīng)字第5589號《公證書》所附光盤播放的視頻畫面內(nèi)容與該《公證書》所附網(wǎng)頁截屏打印文檔所顯示的畫面內(nèi)容不一致。該《公證書》所附光盤播放的視頻畫面左側(cè)與該《公證書》所附網(wǎng)頁截屏打印文檔的圖片左側(cè)均顯示有一“新片排行榜”欄目。既然是錄制視頻內(nèi)容的同時(shí)進(jìn)行網(wǎng)頁截屏，該“新片排行榜”的內(nèi)容在光盤視頻與打印文檔中應(yīng)當(dāng)一致，但是在光盤視頻與打印文檔中，“新片排行榜”列表中的電影名稱卻不相同。此外，光盤顯示的畫面與截屏的畫面在播放器的位置和大小方面也有明顯差別。這表明(2005)滬靜證經(jīng)字第5589號《公證書》存在重大瑕疵，不能作為認(rèn)定侵權(quán)事實(shí)發(fā)生的核心證據(jù)。
被上訴人答辯認(rèn)為，上訴人在一審時(shí)承認(rèn)在www.sun116.com網(wǎng)站播放了《小魚兒與花無缺》，現(xiàn)在以(2005)滬靜證經(jīng)字第5589號《公證書》存在瑕疵為由進(jìn)行否認(rèn)，只不過是其訴訟策略的改變，但這并不能改變侵權(quán)的事實(shí)。上訴人不能僅憑一種技術(shù)上的可能性就證明被上訴人也是以同樣的方式偽造證據(jù)。(2005)滬靜證經(jīng)字第5589號《公證書》所附光盤視頻中的內(nèi)容與所附打印文檔中相應(yīng)內(nèi)容不一致是因?yàn)橄蠕浿埔曨l，然后進(jìn)行網(wǎng)頁截屏并打印所致；在這期間進(jìn)行了網(wǎng)頁刷新，自然會影響到“新片排行榜”這種及時(shí)更新數(shù)據(jù)的變化。
為證明自己的主張，上訴人重慶網(wǎng)通公司、博廣公司向本院提交了重慶市江北區(qū)公證處出具的(2007)渝江證字第5868號《公證書》作為證據(jù)。該《公證書》所要證明的對象是：只要將相應(yīng)的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)設(shè)置進(jìn)行更改后，不管電腦是否真實(shí)聯(lián)網(wǎng)，只要輸入一個(gè)網(wǎng)址，都可以連接到預(yù)先存儲在計(jì)算機(jī)硬盤中的頁面內(nèi)容，而非互聯(lián)網(wǎng)中的真實(shí)網(wǎng)頁，但可以達(dá)到與連接真實(shí)網(wǎng)頁完全一樣的效果。
被上訴人質(zhì)證后認(rèn)為，(2007)渝江證字第5868號《公證書》與本案沒有關(guān)聯(lián)性，不能推翻上訴人侵權(quán)這一事實(shí)。
本院認(rèn)為，該《公證書》具有真實(shí)性、合法性；其內(nèi)容涉及被上訴人是否向www.sun116.com網(wǎng)站上傳《小魚兒與花無缺》這一事實(shí)的認(rèn)定，與本案有關(guān)聯(lián)性，本院予以認(rèn)可。
本院二審查明的其他事實(shí)與一審查明的事實(shí)相同。
本院認(rèn)為，本案裁判的關(guān)鍵在于，如何評判上訴人在一審中承認(rèn)在www.sun116.com網(wǎng)站傳播《小魚兒與花無缺》這一事實(shí)以及(2005)滬靜證經(jīng)字第5589號《公證書》是否存在重大瑕疵。
本院注意到，在本案一審過程中以及兩位上訴人向本院提交的上訴狀中，均承認(rèn)在www.sun116.com網(wǎng)站傳播了《小魚兒與花無缺》。直到兩位上訴人更換了訴訟代理人以后，才轉(zhuǎn)而否認(rèn)曾經(jīng)向www.sun116.com網(wǎng)站上傳過《小魚兒與花無缺》這一事實(shí)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十四條的規(guī)定，訴訟過程中，當(dāng)事人在起訴狀、答辯狀、陳述及其委托代理人的代理詞中承認(rèn)的對己方不利的事實(shí)和認(rèn)可的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)予以確認(rèn)，但當(dāng)事人反悔并有相反證據(jù)足以推翻的除外。兩位上訴人在本案一審過程中以及向本院提交的上訴狀中所承認(rèn)的曾經(jīng)向www.sun116.com網(wǎng)站上傳過《小魚兒與花無缺》這一事實(shí)屬于兩位上訴人承認(rèn)的對己方不利的事實(shí)，因此，只有兩位上訴人提供足以推翻該“承認(rèn)”的相反證據(jù)，該事實(shí)才能不被法院確認(rèn)。本案中，上訴人應(yīng)當(dāng)提交足夠的證據(jù)證明被上訴人確實(shí)偽造了侵權(quán)事實(shí)，即采取了技術(shù)手段進(jìn)行虛假網(wǎng)絡(luò)登陸以實(shí)現(xiàn)其訴訟目的，而上訴人的確因?qū)κ聦?shí)發(fā)生了錯(cuò)誤的認(rèn)識才導(dǎo)致承認(rèn)對己方不利的事實(shí)。上訴人向本院提交的(2007)渝江證字第5868號《公證書》只能證明在技術(shù)上存在偽造侵權(quán)事實(shí)的可能性，卻不能因此而證明被上訴人采取虛假網(wǎng)絡(luò)登陸的技術(shù)手段偽造了侵權(quán)事實(shí)。此外，如果真如上訴人在上訴理由中所陳述的，博廣公司在審查了www.sun116.com網(wǎng)站的影視劇上傳記錄以后發(fā)現(xiàn)并未向www.sun116.com網(wǎng)站上傳《小魚兒與花無缺》，則應(yīng)當(dāng)向本院提供自北京金互動(dòng)公司向其提供相應(yīng)片源時(shí)始，至本案案發(fā)時(shí)止的www.sun116.com網(wǎng)站影視劇上傳記錄，以印證其上訴理由。但兩位上訴人并未向本院提供相關(guān)證據(jù)。綜上，上訴人曾經(jīng)承認(rèn)在www.sun116.com網(wǎng)站傳播了《小魚兒與花無缺》，雖然反悔，但不能提供足以推翻前述“承認(rèn)”的相反證據(jù)。本院依法確認(rèn)其所承認(rèn)的事實(shí)，即上訴人重慶網(wǎng)通公司、博廣公司未經(jīng)被上訴人北京慈文公司許可在www.sun116.com網(wǎng)站傳播了《小魚兒與花無缺》。
對于上訴人所指出的(2005)滬靜證經(jīng)字第5589號《公證書》所附光盤視頻中“新片排行榜”的內(nèi)容與所附打印文檔中相應(yīng)欄目內(nèi)容不一致的問題，被上訴人代理律師莊艦兵在庭審中認(rèn)可(2005)滬靜證經(jīng)字第5589號《公證書》在取證時(shí)錄制視頻與網(wǎng)頁截屏打印同步進(jìn)行，但事后被上訴人另一代理律師，即(2005)滬靜證經(jīng)字第5589號《公證書》取證時(shí)的電腦操作人，孫黎卿做出更正，表示是先錄制視頻，然后進(jìn)行網(wǎng)頁截屏。本院經(jīng)審查，確認(rèn)該《公證書》所附光盤中共45個(gè)視頻片斷。在視頻1-9中，“新片排行榜” 列表中的影片名稱相同、自上而下的排序相同；視頻10-16中的影片名稱與視頻1-9中相同，但自上而下的排序略有差別；視頻17-45中的影片名稱及自上而下的排序與視頻1-16相比均有所不同，但與該《公證書》所附打印文檔中的“新片排行榜”相同。本院認(rèn)為，“新片排行榜”的內(nèi)容屬于實(shí)時(shí)更新數(shù)據(jù)，其中的影片名稱及排列順序自然會不斷發(fā)生變化，(2005)滬靜證經(jīng)字第5589號《公證書》所附光盤的45個(gè)視頻片斷中及所附打印文檔中“新片排行榜”的不同正是這種變化的反映。這同時(shí)也印證了(2005)滬靜證經(jīng)字第5589號《公證書》在取證時(shí)系先做視頻錄制，然后做網(wǎng)頁截屏。此外，在(2005)滬靜證經(jīng)字第5589號《公證書》的45個(gè)視頻片斷中，也沒有發(fā)現(xiàn)在錄制視頻的同時(shí)進(jìn)行網(wǎng)頁截屏的操作。因此，被上訴人關(guān)于(2005)滬靜證經(jīng)字第5589號《公證書》在取證時(shí)系先做視頻錄制，然后做網(wǎng)頁截屏的解釋是合理的，能得到現(xiàn)有證據(jù)的支持。(2005)滬靜證經(jīng)字第5589號《公證書》光盤顯示的畫面與截屏的畫面在播放器的位置和大小方面存在的差別也是因?yàn)樵诠C取證時(shí)先錄制視頻，然后進(jìn)行頁面截屏打印所致。因此，該《公證書》所附光盤視頻中的內(nèi)容與所附打印文檔中相應(yīng)內(nèi)容不完全一致并不能證明該《公證書》存在重大瑕疵。可以認(rèn)定該《公證書》的效力。
綜上所述，上訴人重慶網(wǎng)通公司、博廣公司的上訴理由不成立，一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。據(jù)此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
本案二審案件訴訟費(fèi)11310元，由中國網(wǎng)絡(luò)通信集團(tuán)公司重慶市分公司、重慶博廣科技有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。?
審　判　長　李 佳
代理審判員　黑小兵
代理審判員　馬海生

二○○七年八月二十八日

書　記　員　付 莎
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