浙江省高級人民法院

民事判決書

　　（2004）浙民三終字第86號

　　上訴人（原審原告）浙江蕭山五糧液系列酒銷售有限公司，住所地浙江省杭州市蕭山開發區明華花園。

　　法定代表人許躍，該公司總經理。

　　委托代理人（特別授權代理）孔夏雨，浙江京衡律師事務所律師。

　　委托代理人（特別授權代理）馮澤周，國浩律師集團（杭州）事務所律師。

　　上訴人（原審原告）宜賓五糧液股份有限公司，住所地四川省宜賓市翠屏區岷江西路150號。

　　法定代表人王國春，該公司董事長。

　　委托代理人（特別授權代理）許躍，浙江蕭山五糧液系列酒銷售有限公司總經理。

　　委托代理人（特別授權代理）孔夏雨，浙江京衡律師事務所律師。

　　上訴人（原審被告）四川老作坊酒廠，住所地四川省大邑縣安仁鎮。

　　訴訟代表人楊雅雄，該廠廠長。

　　委托代理人（特別授權代理）董緒公，四川東方大地律師事務所律師。

　　委托代理人（一般代理）何建利，四川東方大地律師事務所律師。

　　被上訴人（原審被告）寧海縣昌盛食品有限公司，住所地浙江省寧海縣城關北斗北路76號。

　　法定代表人葛宏軍，該公司總經理。

　　上訴人浙江蕭山五糧液系列酒銷售有限公司（以下簡稱蕭山五糧液）、宜賓五糧液股份有限公司（以下簡稱宜賓五糧液）、四川老作坊酒廠（以下簡稱老作坊酒廠）因商標侵權及不正當競爭糾紛案，不服寧波市中級人民法院（2003）甬民二初字第95號民事判決，均向本院提起上訴。本院于2004年7月1日立案受理后，依法組成合議庭，并于2004年7月23日、8月4日公開開庭進行了審理，上訴人蕭山五糧液法定代表人許躍及其委托代理人孔夏雨、馮澤周，上訴人宜賓五糧液委托代理人許躍、孔夏雨，上訴人老作坊酒廠委托代理人董緒公、何建利以及被上訴人寧海縣昌盛食品有限公司（以下簡稱昌盛公司）法定代表人葛宏軍到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

　　原判認定：“作坊”商標由烏魯木齊大漠紹君酒業有限公司于2001年3月14日被國家商標局核準注冊，核定使用商品為第33類，蕭山五糧液因從烏魯木齊大漠紹君酒業有限公司受讓而于2003年3月7日獲得國家商標局頒發的“作坊”注冊商標核準轉讓。因案外人四川省大邑縣大莊園釀酒總廠對該商標提出爭議，國家商標評審委員會對該案正在審理之中。四川省宜賓五糧液集團有限公司自1999年4月5日起在法定期限內對包裝盒（2）享有外觀設計專利權，其保護范圍以表示在其專利證書圖片中的該包裝盒（2）為準。宜賓五糧液生產的老作坊白酒（38度濃香型）于2003年3月獲得中國食品工業協會評選的中國白酒典型風格金杯獎。老作坊酒廠成立于2001年7月9日，系一家合伙企業，執行合伙企業事務的是合伙人楊雅雄、楊朝j、楊朝輝三人，其制造、銷售涉案的六個品種的老作坊白酒分別是500毫升無星級、500毫升一星級、500毫升二星級、500毫升三星級、500毫升五星級及250毫升三星級的老作坊白酒。昌盛公司是一家以經營保健品、酒類、飲料等批發零售的有限責任公司，自2002年12月8日起銷售老作坊酒廠生產的老作坊白酒中三個品種，分別是500毫升無星級、 500毫升三星級和250毫升三星級的老作坊玉窖酒。蕭山五糧液、宜賓五糧液認為，老作坊酒廠生產、昌盛公司銷售的上述白酒，侵犯了其商標權和知名商品的特有名稱、包裝、裝潢權，構成商標侵權及不正當競爭，遂于2003年5月16日向原審法院提起訴訟，請求判令： 1、老作坊酒廠、昌盛公司立即停止生產、銷售并銷毀老作坊白酒和所有近似包裝、裝潢、標識，公告消除影響；2、老作坊酒廠變更企業名稱，不得使用“老作坊”字號；3、老作坊酒廠、昌盛公司賠償蕭山五糧液、宜賓五糧液直接經濟損失500萬元，其中昌盛公司賠償10萬元，老作坊酒廠賠償490萬元；4、老作坊酒廠、昌盛公司支付蕭山五糧液、宜賓五糧液為制止侵權的調查和訴訟費用15萬元，互負連帶責任；5、由老作坊酒廠、昌盛公司負擔本案訴訟費。

　　原審法院經過審理后認為：一、蕭山五糧液自2003年3月7日起受讓“作坊”注冊商標，享有該商標的專用權，應依法受到法律的保護。老作坊酒廠將與蕭山五糧液“作坊”注冊商標近似的“老作坊”三個字，在其制造的白酒商品的包裝主要部分上作為商品名稱及商品裝潢突出使用，誤導了相關公眾，屬于《中華人民共和國商標法實施條例》第五十條第（一）項所規定的情形，侵犯了蕭山五糧液的注冊商標專用權，依法應當承擔停止侵權、消除影響、銷毀其近似包裝、裝潢并賠償損失等民事責任。但對蕭山五糧液、宜賓五糧液訴稱宜賓五糧液享有“老作”注冊商標專用權，由于“老作”商標注冊人為四川省宜賓五糧液酒廠，與宜賓五糧液屬于不同的法律主體，宜賓五糧液不能當然享有他人權利，故不能支持蕭山五糧液、宜賓五糧液基于“老作”注冊商標專用權提出的訴請。

　　二、由于在蕭山五糧液、宜賓五糧液提供的江蘇省無錫市中級人民法院（2002）錫行終字第37號判決中，確認宜賓五糧液使用“老作坊”酒的名稱、包裝、裝潢在先，而老作坊酒廠在后使用了與其相近似的商品包裝、裝潢，且當事人并無相反證據予以推翻，故原審法院根據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》，無須當事人舉證證明，即認定宜賓五糧液對其“老作坊”酒的名稱、包裝、裝潢使用在先，而老作坊酒廠使用在后，造成混淆，構成對宜賓五糧液“老作坊” 酒的特有名稱、包裝、裝潢使用權的侵犯，依法應承擔相應的民事責任。

　　三、昌盛公司在宜賓五糧液、蕭山五糧液一再舉報打假的情況下，仍經營銷售老作坊酒廠制造的老作坊白酒，應認定其主觀上系明知而銷售，現雖能證明該老作坊白酒是其從老作坊酒廠依合同購入，但其辯稱不知道是侵權商品、其銷售行為是合法經營業務的理由不能成立，也構成侵權，依法應當承擔停止銷售、銷毀近似包裝、裝潢并賠償損失等民事責任。

　　四、宜賓五糧液稱其對專利號為ZL99305132.4、專利名稱為“包裝盒（2）”的外觀設計享有專利權，但經審查該外觀設計專利權人為四川省宜賓五糧液集團有限公司，宜賓五糧液只享有使用權，然其卻未能在舉證期限內舉證證明其享有該專利使用權的性質，故不能支持其據此要求老作坊酒廠、昌盛公司對其承擔停止專利侵權并賠償損失等民事責任的訴請。

　　五、至于蕭山五糧液、宜賓五糧液訴請判令老作坊酒廠不得使用“老作坊”字號，因為蕭山五糧液自2003年3月7日起享有“作坊”注冊商標專用權，老作坊酒廠則成立于2001年7月，此早彼遲，故蕭山五糧液、宜賓五糧液要求老作坊酒廠變更字號的理由缺乏法律依據和事實根據，不能支持。

　　六、因蕭山五糧液、宜賓五糧液提供的證據既不能證明其經濟損失，又不能證明老作坊酒廠、昌盛公司侵權獲利，故原審法院考慮老作坊酒廠、昌盛公司侵犯“作坊”注冊商標專用權的性質、期間，蕭山五糧液為本案支付的合理開支，依職權分別確定老作坊酒廠、昌盛公司應予賠償的數額。蕭山五糧液、宜賓五糧液訴請要求 500萬元的賠償，其超過部分不能獲得支持。昌盛公司辯稱蕭山五糧液、宜賓五糧液以主觀推算出其獲利數額不應具有法律效力，老作坊酒廠辯稱蕭山五糧液是在 2003年3月7日才享有“作坊”注冊商標專用權，時間較短，符合本案事實，理由能夠成立，本院予以采納，在確定賠償數額時一并考慮。至于蕭山五糧液、宜賓五糧液要求判令老作坊酒廠銷毀其生產的老作坊白酒，因系商品的名稱包裝裝潢侵權，且該白酒并非有毒有害無使用價值之物，故原審法院依法對該訴訟請求不予支持，但老作坊酒廠需消除現存白酒上侵權的商品名稱、包裝和裝潢。至于蕭山五糧液、宜賓五糧液要求老作坊酒廠、昌盛公司公告消除影響的訴請，由于對商標權、知名商品特有的名稱、包裝、裝潢權利的侵犯主要體現為對財產權利的侵犯，而公告消除影響屬于侵犯人身權利所應承擔的民事責任，故原審法院對該項訴請也不予支持。

　　據此，原審法院依照《中華人民共和國商標法》第五十二條第（二）、（五）項、第五十六條第二款、《中華人民共和國反不正當競爭法》第五條第（二）項、《中華人民共和國民法通則》第一百三十四條第一款第（一）、（三）、（九）項、《中華人民共和國商標法實施條例》第五十條第（一）項、最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十六條第一、二款之規定，于2004年5月12日判決：

　　一、昌盛公司、老作坊酒廠于本判決生效之日起立即停止侵犯蕭山五糧液對“作坊”注冊商標享有的商標專用權。

　　二、昌盛公司、老作坊酒廠于判決生效之日起立即停止侵犯宜賓五糧液享有的“老作坊”白酒特有的名稱、包裝、裝潢使用權。

　　三、昌盛公司、老作坊酒廠于本判決生效之日起三十日內消除其現存“老作坊”白酒上侵權的商品名稱、包裝和裝潢。

　　四、昌盛公司于本判決生效之日起十日內賠償蕭山五糧液、宜賓五糧液經濟損失10萬元。

　　五、老作坊酒廠于判決生效之日起十日內賠償蕭山五糧液、宜賓五糧液經濟損失40萬元。

　　六、駁回蕭山五糧液、宜賓五糧液的其他訴訟請求。本案案件受理費35010元，財產保全費820元，合計35830元，由蕭山五糧液、宜賓五糧液負擔16125元，昌盛公司負擔3940元，老作坊酒廠負擔15765元。

　　宣判后，蕭山五糧液、宜賓五糧液以及老作坊酒廠均不服，向本院提起上訴。

　　蕭山五糧液、宜賓五糧液上訴稱：

　　一、原審法院認定事實存在部分錯誤。1、關于宜賓五糧液對外觀設計專利權不享有訴權的認定錯誤。雖然在四川省宜賓五糧液集團有限公司許可宜賓五糧液的外觀設計專利使用許可書中沒有提及許可的性質，且四川省宜賓五糧液集團有限公司和宜賓五糧液盡管在法律上是兩個獨立的法人，但實際上卻是一個企業實體，且該專利實際是由宜賓五糧液獨家在使用，因此宜賓五糧液是享有訴權的。2、關于在先享有企業名稱權和商標權的認定錯誤。宜賓市人民政府《關于第一批市級文物保護單位命名的通知》、1998年4月25日《關于合作開發老作坊酒的協議書》、宜賓市產品質量檢驗所的《檢驗報告》以及宣傳畫冊等證據相互印證，足以證明上訴人生產和銷售的“老作坊”白酒享有600年傳統老字號，因此在2001年7月9日前，即老作坊酒廠成立前就開始使用“老作坊”牌子。因此上訴人請求法院撤銷老作坊酒廠的字號有充分的事實和法律依據。

　　二、原審判決確定的賠償數額過低，達不到制止侵權行為的目的。綜上，請求二審法院改判并支持上訴人在一審時提出的訴訟請求：1 判令老作坊酒廠、昌盛公司停止侵權，公告消除影響，停止生產、銷售并銷毀侵權商品“老作坊”系列白酒和所有近似包裝裝潢、標識；2 判令老作坊酒廠變更企業名稱字號，不得使用“老作坊”字號；3 判令老作坊酒廠、昌盛公司賠償蕭山五糧液、宜賓五糧液直接經濟損失及違法所得500萬元，其中昌盛公司賠償10萬元，老作坊酒廠490萬元。

　　老作坊酒廠上訴稱：

　　一、原審判決認定事實不清。1、（1）蕭山五糧液的“作坊”注冊商標是文字加圖案的組合商標，而老作坊酒廠生產的酒名是“老作坊玉”而非“老作坊”。 “老作坊玉”和“作坊”注冊商標比較，在文字構成、數量、字體及外觀等方面區別明顯，在整體上“老作坊玉”和“作坊”注冊商標未構成近似，而且上訴人也不存在突出使用“老作坊”，且在包裝上突出標明了生產廠家，并不會引起誤認。一審判決沒有進行整體比對，而是將“作坊”文字加圖案的組合商標簡化成了“作坊”二個字與“老作坊”三個字進行比較，從而得出錯誤認定。（2）“作坊”二字作為一種通用稱呼，蕭山五糧液并不具有專用權。（3）老作坊酒廠在2001 年就獲得“二作坊老”注冊商標的獨占許可使用，在自己生產的產品上使用“老作坊”是使用“二作坊老”商標中的中心詞，對“作坊”商標不構成侵權。（4）國家商標局商標案字（2004）第62號《關于“老作坊玉”商標有關問題的批復》明確，上訴人在商品包裝上使用的“老作坊玉”字樣，與“作坊”注冊商標不構成近似，人民法院對該《批復》應當優先認定。2、一審判決認定老作坊酒廠侵犯宜賓五糧液生產的“老作坊”酒的特有名稱、包裝、裝潢使用權，沒有事實依據，而且認定事實不清，前后矛盾。（1）江蘇省無錫市中級人民法院（2002）錫行終字第37號判決的是老作坊酒廠訴無錫工商崇安分局錫工商崇分案字（2001）第217號行政處罰決定，處罰主體內容是擅自使用注冊商標為“老作”的老作坊商品相近似的商品名稱，而本案涉及的是蕭山五糧液2003年3月才取得權利的“作坊”商標，不僅兩案的訴訟主體內容和權利時間相差甚遠，而且當時認定的知名商品是“老作”牌老作坊酒，并非“作坊”牌老作坊酒。因此，原審判決直接引用（2002）錫行終字第37號判決來認定本案事實是錯誤的。（2）宜賓五糧液生產的“老作坊”酒的特有名稱、包裝、裝潢使用權是通過 ZL99305132.4專利予以確定的，既然原審法院不支持蕭山五糧液、宜賓五糧液根據專利要求老作坊酒廠承擔民事責任，但卻認定老作坊酒廠侵犯了宜賓五糧液生產的“老作坊”酒特有的名稱、包裝、裝潢使用權，明顯屬于事實不清，前后矛盾。

　　二、一審判決程序違法。蕭山五糧液在2003年5月13日起訴書是《商標侵權訴狀》，2003年6月3日《民事補充起訴書》主張的案由是“不正當競爭商標侵權”，因此，蕭山五糧液、宜賓五糧液在一審時訴請是非常清楚的。但原審法院審理的卻是商標侵權、專利侵權、不正當競爭糾紛，明顯違背了“不告不理”的基本原則，實屬程序違法。

　　三、老作坊酒廠是“老作坊玉”注冊商標的獨占許可使用人，而蕭山五糧液、宜賓五糧液未經許可，擅自生產和銷售“老作坊”酒，侵犯了老作坊酒廠的權利。綜上，原審判決認定事實不清，程序違法，請求二審法院：1、依法撤銷 （2003）甬民二初字第95號民事判決，并駁回蕭山五糧液、宜賓五糧液的訴請；2、本案訴訟費由蕭山五糧液、宜賓五糧液承擔。

　　針對蕭山五糧液、宜賓五糧液的上訴，老作坊酒廠答辯稱：一、由于蕭山五糧液、宜賓五糧液不能證明專利許可使用的性質，因此其關于專利侵權的訴請不應得到支持。二、蕭山五糧液、宜賓五糧液關于撤銷老作坊酒廠字號的訴請無法律依據，不應得到支持。三、作坊與老作坊屬于通用名稱。四、老作坊酒廠不存在侵權行為，不應承擔賠償責任。

　　針對老作坊酒廠的上訴，蕭山五糧液、宜賓五糧液答辯稱：一、一審程序合法。1、蕭山五糧液在一審起訴后，宜賓五糧液申請作為共同原告參加起訴，又提供了補充起訴狀。原審法院同意了宜賓五糧液的申請，并向老作坊酒廠、昌盛公司重新送達訴狀，給予了充分的答辯時間，并進行了庭前證據交換。對此老作坊酒廠、昌盛公司在一審中均未提出異議。2、蕭山五糧液、宜賓五糧液享有的知識產權是由商標、專利以及知名商品特有的名稱、包裝、裝潢構成的混合權利，起訴的依據是專利法、商標法、反不正當競爭法，在事實與理由中明確主張了專利權，因此一審法院的審理符合法律規定，并沒有違反“不告不理”原則。二、老作坊酒廠故意突出使用“老作坊”書法體，因此侵犯蕭山五糧液、宜賓五糧液“作坊”注冊商標的事實清楚。三、一審法院直接引用無錫工商機關的認定以及無錫法院的判決，來認定 “老作坊”酒屬于知名商品，符合民事訴訟證據規則。綜上，請求二審法院駁回老作坊酒廠的上訴。

　　被上訴人昌盛公司未作答辯。

　　在二審庭審中，蕭山五糧液、宜賓五糧液向本院提供了兩份新的證據，一是上海市第一中級人民法院（2002）滬一中民五（知）初字第158號民事判決書，以證明將商標侵權糾紛以及不正當競爭糾紛合并在一個案件中審理是符合法律規定的，也是司法實踐中的通常做法；二是宜賓五糧液的三個酒盒以及1997年至 2003年宜賓五糧液的宣傳畫冊，以證明宜賓五糧液從開發出老作坊酒開始就一直使用涉案爭訟的特有名稱、包裝、裝潢。對上述證據，老作坊酒廠質證認為，證據一為復印件，對其真實性無法確定，且上海法院的民事判決對本案不具有拘束力，不具有證明力；證據二不屬于新的證據，不同意質證。昌盛公司同意上述質證意見，并補充認為證據二的包裝盒上沒有時間標注，不能證明蕭山五糧液、宜賓五糧液所稱的待證事實。本院經審查認為，上訴人蕭山五糧液、宜賓五糧液提供的證據一與本案沒有關聯性，本院不予采納；證據二不屬于新的證據，老作坊酒廠及昌盛公司的質證意見成立，故對該證據本院亦不予采納。

　　老作坊酒廠在二審庭審中亦提供了兩份證據，一是國家工商行政管理總局商標局商標案字[2004]第62號批復，證明“老作坊玉”與“作坊”注冊商標不構成近似；二是國家工商行政管理總局商標局（2004）商標異字第00662號裁定書，證明國家商標局已核準“老作坊玉”注冊。蕭山五糧液、宜賓五糧液質證認為，對證據一的真實性沒有異議，但對其關聯性有異議；對證據二的真實性與關聯性均有異議，且僅憑該裁定書也不能證明“老作坊玉”已被核準注冊。昌盛公司認可老作坊酒廠提供的上述證據。本院經審查認為，由于本案訴爭的是老作坊酒廠突出使用“老作坊”三個字是否構成對“作坊”注冊商標專用權的侵犯，因此“老作坊玉”是否獲得商標注冊，以及“老作坊玉”是否與“作坊”商標構成近似，均與訴爭事實沒有關聯性，故本院對老作坊酒廠提供的上述證據均不予采納。

　　昌盛公司在二審庭審中沒有提供任何新的證據。

　　經審理，本院查明如下事實：一、1999年11月14日，國家商標局核準四川省宜賓五糧液酒廠“老作”商標的注冊申請。2001年3月14日，國家商標局核準烏魯木齊大漠紹君酒業有限公司申請注冊的“作坊”商標，該商標核定使用商品為第33類。2003年3月7日，烏魯木齊大漠紹君酒業有限公司將“作坊” 商標轉讓給蕭山五糧液。2003年3月10日，蕭山五糧液許可宜賓五糧液使用“作坊”商標，許可形式為獨占使用許可。案外人四川省大邑縣大莊園釀酒總廠已于2003年6月25日向國家工商行政管理局商標評審委員會提出撤銷“作坊”注冊商標的申請。四川省宜賓五糧液集團有限公司于1999年4月5日就 zl99305132.4號專利向國家知識產權局提出專利申請，并于1999年12月15日授權公告。二、老作坊酒廠系由楊雅雄、楊朝j、楊朝輝三人組成的合伙企業，成立于2001年7月9日，其生產了500毫升無星級、500毫升一星級、500毫升二星級、500毫升三星級、500毫升五星級和250毫升三星級等六個品種的“老作坊玉牌老作坊玉窖”，其中“老作坊玉窖”中“老作坊”三字明顯大于“玉窖”二字。昌盛公司系一家以經營保健品、酒類、飲料等批發零售的有限責任公司，自2002年12月8日開始銷售老作坊酒廠生產的500毫升無星級、500毫升三星級和250毫升三星級等三個品種的老作坊玉窖。

　　根據各方當事人的上訴理由以及答辯情況，本案各方當事人在二審中的爭議焦點為：一、老作坊酒廠、昌盛公司是否存在侵犯蕭山五糧液、宜賓五糧液“作坊”商標權的行為。二、老作坊酒廠、昌盛公司是否侵犯了蕭山五糧液、宜賓五糧液知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，其行為是否構成不正當競爭。三、蕭山五糧液、宜賓五糧液是否在訴狀中對老作坊酒廠、昌盛公司提出了明確的專利侵權指控，以及老作坊酒廠、昌盛公司是否構成了專利侵權；原審法院是否存在程序違法。四、在商標侵權及不正當競爭成立的情況下，本案的民事責任如何確定。

　　一、老作坊酒廠、昌盛公司是否存在侵犯蕭山五糧液、宜賓五糧液商標權的行為

　　在二審庭審中，蕭山五糧液、宜賓五糧液明確老作坊酒廠、昌盛公司商標侵權的客體是“作坊”注冊商標，侵權的事實是老作坊酒廠生產、銷售及昌盛公司銷售的 “老作坊玉牌老作坊玉窖”酒，其中“老作坊玉窖”中“老作坊”三個字屬于突出使用，與其注冊商標構成近似。本院認為，商標一經核準注冊，即具有法律效力，即使他人已向商標評審委員會提出撤銷申請而處于爭議期內，商標專用權仍受到法律保護，即在未經商標專用權人許可，他人不得在同種商品或類似商品上使用與注冊商標相同或近似的商標。蕭山五糧液作為“作坊”注冊商標的商標權人，雖然案外人四川省大邑縣大莊園釀酒總廠已向國家商標評審委員會提出撤銷申請，但該撤銷申請并不影響注冊商標的效力。在蕭山五糧液將該“作坊”注冊商標獨占許可給宜賓五糧液使用后，宜賓五糧液與蕭山五糧液可以作為共同原告就他人的商標侵權行為提起訴訟。

　　最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2002]32號）第九條第二款規定，商標法第五十二條第（一）項規定的商標近似，是指被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合或者整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯系。在本案中，雖然“老作坊”在構成以及讀音方面與“作坊” 注冊商標略有不同，但“老作坊”的中心詞為“作坊”，在含義上也與“作坊”并無二致，因此應當認定“老作坊”與“作坊”注冊商標在整體結構上構成近似，容易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者混淆。因此上訴人老作坊酒廠關于“老作坊”與“作坊”注冊商標不構成近似的上訴理由不能成立，本院不予采納。

　　二、老作坊酒廠、昌盛公司是否存在侵犯蕭山五糧液、宜賓五糧液知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的行為

　　根據我國《反不正當競爭法》第五條第（一）項的規定，擅自使用知名商品或服務特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品或服務近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品或服務相混淆，使消費者誤認是該知名商品或服務的，構成不正當競爭，因此認定老作坊酒廠、昌盛公司的行為是否構成不正當競爭的關鍵就在于認定宜賓五糧液生產的 “老作坊”酒是否為知名商品。

　　本院認為，知名商品就是指在市場上具有一定的知名度，為公眾所知悉的商品。在本案中，由于宜賓五糧液提供的由其生產的實物共有三種，分別為作坊酒、老作坊酒以及作坊牌老作坊酒，因此本院也僅就上述三種商品是否為知名商品作出認定，而對于宜賓五糧液關于所有老作坊酒均是知名商品的主張，由于其他種類商品缺乏實物證據，本院不作認定。宜賓五糧液為證明爭議的產品為知名商品，向一審法院提交了宜賓市政府《關于第一批市級文物保護單位命名的通知》、中國食品工業協會中食協[2003]7號文件、以及無錫市工商行政管理局崇安分局的處罰決定書、無錫市崇安區人民法院（2002）崇行初字第017號行政判決書、無錫市中級人民法院（2002）錫行終字第37號行政判決書等證據。（1）宜賓市政府《關于第一批市級文物保護單位命名的通知》決定僅將五糧液“長發升”、“利川永”酒窖列為市級文物保護單位屬實，而與“老作坊”酒產品沒有聯系，本院認為，其不能作為認定爭議商品為知名商品的證據。（2）中國食品工業協會中食協 [2003]27號文件僅能證明38度濃香型老作坊牌老作坊酒在2003年3月1日至3日組織的產品鑒評活動中獲得中國白酒典型風格金杯獎，而本案爭議的是作坊酒、老作坊酒以及作坊牌老作坊酒，且宜賓五糧液在2003年3月10日才獲得“作坊”商標的使用許可，因此上述證據也不能證明涉案商品為知名商品。（3）無錫市工商行政管理局崇安分局的處罰決定書的內容是老作坊酒廠擅自使用與四川省宜賓五糧液集團有限公司注冊商標為“老作”的知名商品老作坊酒相近似的商品名稱、包裝、裝潢，而無錫市崇安區人民法院（2002）崇行初字第017號行政判決書、無錫市中級人民法院（2002）錫行終字第37號行政判決書等均對以上行政處罰決定予以維持。因此，上述行政處罰認定的知名商品是四川省宜賓五糧液集團有限公司的“老作”牌老作坊酒，并非本案爭議的宜賓五糧液的 “作坊”牌老作坊酒、作坊酒以及老作坊酒。（4）2003年3月7日，蕭山五糧液通過轉讓方式取得“作坊”注冊商標的專用權，而宜賓五糧液于2003年3 月10日才通過許可方式獲得“作坊”商標的獨占使用權，但蕭山五糧液、宜賓五糧液向原審法院提起訴訟的日期則為2003年5月16日，因此，在如此短的時間內，蕭山五糧液、宜賓五糧液主張“作坊”牌老作坊酒為知名商品，難以令人信服。綜上，宜賓五糧液提供的上述證據均不能證明涉案的“作坊”牌老作坊酒、作坊酒以及老作坊酒為知名商品。上訴人老作坊酒廠關于原審判決認定宜賓五糧液生產的“老作坊”酒為知名商品錯誤的上訴理由成立，本院予以采納。

　　三、蕭山五糧液、宜賓五糧液是否在訴狀中對老作坊酒廠、昌盛公司提出了明確的專利侵權指控，以及老作坊酒廠、昌盛公司是否構成了專利侵權；原審法院是否存在程序違法

　　蕭山五糧液在2003年5月13日的起訴書《商標侵權訴狀》中主張的案由為商標侵權，而當宜賓五糧液申請作為共同原告參加訴訟后，蕭山五糧液與宜賓五糧液則在2003年6月3日《民事補充起訴書》明確將本案的案由定為“不正當競爭商標侵權”。雖然補充起訴書中的事實和理由部分，蕭山五糧液、宜賓五糧液提及老作坊酒廠的行為違反了《專利法》等法律的規定，侵犯了其知識產權，但蕭山五糧液與宜賓五糧液并沒有就專利侵權指控提出明確的訴訟請求。本院認為，專利侵權糾紛與商標侵權、不正當競爭糾紛屬于不同的法律關系，在蕭山五糧液、宜賓五糧液并沒有就專利侵權糾紛提出明確訴訟請求的情況下，原審法院對專利侵權糾紛進行審理確有不當，但由于宜賓五糧液不能證明專利許可使用的性質，原審法院并沒有就專利侵權作出實體判決。因此，原審法院對專利侵權糾紛的審理并不影響本案最終的實體處理。

　　四、本案的民事責任如何確定

　　由于老作坊酒廠在其生產的老作坊玉窖上突出使用“老作坊”三字而構成對蕭山五糧液享有并獨占許可給宜賓五糧液使用的“作坊”注冊商標專用權的侵犯，因此老作坊酒廠應當承擔相應的民事責任。首先，對于蕭山五糧液、宜賓五糧液要求判令老作坊酒廠變更企業字號的訴訟請求和上訴理由，本院認為，由于蕭山五糧液自 2003年3月7日起才享有“作坊”注冊商標專用權，而老作坊酒廠則成立于2001年7月，在時間上早于蕭山五糧液享有注冊商標專用權；同時，老作坊酒廠企業名稱系經過工商行政管理機關的登記程序而取得，有關企業名稱的登記和變更不屬于人民法院民事案件審理范圍，因此蕭山五糧液、宜賓五糧液要求判令老作坊酒廠變更企業字號的訴訟請求缺乏事實根據和法律依據，本院不予支持。其次，對于蕭山五糧液、宜賓五糧液要求判令老作坊酒廠、昌盛公司賠償其經濟損失500 萬元（其中昌盛公司賠償10萬元，老作坊酒廠490萬元）的訴訟請求，本院認為，關于本案賠償數額的確定，應當根據我國的商標法以及相關司法解釋的規定，即對于侵犯商標專用權的賠償數額，可以根據侵權人在侵權期間因侵權獲得的利益，或者被侵權人在侵權期間因被侵權所受到的損失等加以確定；在侵權人所得利益，或者被侵權人所受損失難以確定的，則可以由人民法院根據侵權的情節給予50萬元以下的定額賠償。由于蕭山五糧液、宜賓五糧液提供的證據并不能證明其遭受的經濟損失，也不能證明老作坊酒廠以及昌盛公司的侵權獲利，因此對本案賠償數額的確定，本院將根據蕭山五糧液取得商標專用權的時間、老作坊酒廠侵權行為持續的時間以及蕭山五糧液、宜賓五糧液為制止侵權行為所支付的合理開支等因素綜合考慮后重新確定。

　　綜上，本院認為，蕭山五糧液通過受讓方式自2003年3月7日享有“作坊”注冊商標專用權，蕭山五糧液通過合同形式將該注冊商標許可給宜賓五糧液獨占許可使用，因此蕭山五糧液與宜賓五糧液的合法權益應當受到法律保護。老作坊酒廠在其生產的六種“老作坊玉牌老作坊玉窖”中突出使用的“老作坊”三個字，在整體結構上與“作坊”注冊商標構成近似，容易使相關公眾對該商品的來源產生誤認或者混淆，因此構成“作坊”注冊商標專用權的侵犯，應當承擔相應的法律責任。上訴人老作坊酒廠關于“老作坊”與“作坊”注冊商標不構成近似的上訴理由不能成立，本院不予支持。由于宜賓五糧液提供的證據不能證明涉案的“老作坊”酒為知名商品，原審法院采納無錫市崇安區人民法院（2002）崇行初字第017號行政判決書、無錫市中級人民法院（2002）錫行終字第37號行政判決書確認的內容來認定宜賓五糧液生產的“老作坊”酒為知名商品，屬認定事實錯誤，本院予以糾正。上訴人老作坊酒廠關于其不構成不正當競爭糾紛的上訴理由成立，本院予以采納。對于蕭山五糧液、宜賓五糧液請求撤銷老作坊酒廠字號的起訴和上訴請求，沒有事實和法律依據，本院不予支持。原判認定事實部分錯誤，適用法律部分不當，本院予以糾正。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）、（二）、（三）項、第六十四條、《中華人民共和國商標法》第五十二條第（一）項、第五十六條、最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十六條第一、二款的規定，判決如下：

　　一、維持（2003）甬民二初字第95號民事判決第一、四項，即四川老作坊酒廠、寧海縣昌盛食品有限公司立即停止對浙江蕭山五糧液系列酒銷售有限公司享有并獨占許可給宜賓五糧液股份有限公司使用的“作坊”注冊商標專用權的侵犯；寧海縣昌盛食品有限公司于本判決生效之日起十日內賠償浙江蕭山五糧液系列酒銷售有限公司、宜賓五糧液股份有限公司經濟損失10萬元（含為制止侵權行為而支付的合理費用）。

　　二、撤銷（2003）甬民二初字第95號民事判決第二、三、五、六項。

　　三、四川老作坊酒廠于本判決生效之日起十日內賠償浙江蕭山五糧液系列酒銷售有限公司、宜賓五糧液股份有限公司經濟損失20萬元（含為制止侵權行為而支付的合理費用）。

　　四、駁回浙江蕭山五糧液系列酒銷售有限公司、宜賓五糧液股份有限公司的其他訴訟請求。

　　本案一審案件受理費35010元，財產保全費820元，共計35830元，由蕭山五糧液、宜賓五糧液負擔17915元，老作坊酒廠負擔13975元，昌盛公司負擔3940元。二審案件受理費35010元，由蕭山五糧液、宜賓五糧液負擔26257元，老作坊酒廠負擔8753元。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 周 平

　　代理審判員 周卓華

　　代理審判員 高毅龍

　　二○○四年八月二十六日

本件與原本核對無異

　　書 記 員 王勝東