廣西壯族自治區高級人民法院

民 事 判 決 書

　　（2005）桂民一終字第45號

　　上訴人（原審被告、反訴原告）廣西通道建筑安裝工程有限公司，住所地廣西南寧市安吉路3－3號。

　　法定代表人徐震，總經理。

　　委托代理人劉六來，該公司經理。

　　委托代理人謝繼光，劉晰律師事務所律師。

　　被上訴人（原審原告、反訴被告）森鉅科技材料（防城）有限公司，住所地中國農業銀行防城港市分行辦公樓207室。

　　法定代表人鄭憲得，董事長。

　　委托代理人陳啟煌，該公司經理。

　　委托代理人江輝，幸程律師事務所律師。

　　上訴人廣西通道建筑安裝工程有限公司（下稱通道公司）因建設工程施工合同糾紛一案，不服防城港市中級人民法院（2004）防中法民二初字第32號民事判決，向本院提起上訴。本院于2005年3月30日受理后，依法組成由審判員梁文擔任審判長，代理審判員黃邦業擔任主審法官，審判員蔣太仁參加的合議庭，書記員彭峭岷擔任合議庭評議記錄。2005年4月20日公開開庭審理了本案，上訴人通道公司的委托代理人劉六來、謝繼光，被上訴人森鉅科技材料（防城）有限公司（下稱森鉅公司）的委托代理人陳啟煌、江輝到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

　　防城港市中級人民法院經審理查明：1、森鉅公司與通道公司于2003 年7月26日簽訂了一份《建設工程施工合同（廠房）》，合同約定，森鉅公司將其位于防城港市彩虹橋右側的廠房工程承包給通道公司承建。承包方式為包工包料，總造價雙方確定為168萬元。總造價含報建所有部門收費及竣工使用執照取得的相關費用，開工所需地質鉆探、鉆探后因政府部門要求做的基礎施工費，場地平整、清潔費用及所有工料、器具、運輸、稅捐、保險等費用。天車須出具出廠合格證，主管機關使用合格證。施工工期自開工日至取得使用執照、完工止，總工期為70天（含假日）；合同雙方還對其他事項進行了約定。2、通道公司于2004年2月 12日在尚未完成合同約定的全部工程施工任務的情況下，因工程造價問題與森鉅公司協商未果，即單方面正式停止施工，之后也沒有復工。3、森鉅公司與通道公司于2004年2月 24日，共同出具了一份《委托書》，委托防城港市建設工程造價管理站對通道公司施工建設的本案廠房工程進行已建完工部份和未建部份工程造價鑒定，按合同價調整工程造價計算得出鑒定結論是：通道公司已完成的工程造價是1411057.66元；未完成工程的工程造價是1260510.5l元。按標準定額鑒定通道公司已經完成的工程總造價為2172283.23元。 4、森鉅公司與通道公司除了簽訂了一份本案的廠房建設工程施工合同之外，還簽訂了一份辦公樓建設工程施工合同書。5、經鑒定部門鑒定，森鉅公司作為建設方應向建設行政主管部門繳納的報建費為 97783元。

　　防城港市中級人民法院認為：森鉅公司與通道公司簽訂的《建設工程施工合同》，森鉅公司已具備了發包工程的主體資格，且建設廠房在起訴前取得了《國有土地使用證》和《建設用地規劃許可證》，雖然森鉅公司作為建設方沒有取得建設工程施工許可證，但在起訴前向建設行政主管部門辦理報建已繳納了建設方應繳納的部份費用，沒有取得該證是由于作為施工單位的通道公司應由其繳納的費用未繳，而導致未取得該證。其責任應由通道公司承擔。森鉅公司的建設工程也取得了建設行政主管部門的認可，因此，應認定森鉅公司已具備了法定的發包條件，通道公司亦具有承包建設的主體資格。雙方經過長時間的協商達成的合同，應是雙方當事人的真實意思表示，雙方簽訂的《建設工程施工合同》的內容沒有違反國家法律、法規的禁止性規定。故應認定該合同合法有效，對雙方當事人均具有約束力。因此，雙方的工程款結算應以合同約定造價為依據，通道公司抗辯稱應按標準定額鑒定結論就其已完成的工程造價與森鉅公司結算，因通道公司的這一抗辯理由，既無事實依據又無法律依據，該院不予采納。通道公司在尚未履行完成合同約定的全部工程施工任務的情形下，即單方面正式停止施工，其行為已明確表明不履行合同約定的義務，致使森鉅公司的合同目的不能實行，因此，森鉅公司請求解除與通道公司簽訂的本案合同，于法有據，該院予以支持。通道公司的單方停止施工行為已構成違約，依法應承擔相應的違約責任。但森鉅公司請求通道公司按雙方在合同中約定的違約金計算方法支付違約金，因該項約定確實過高，該院酌情予以變更。雙方訴訟前共同委托防城港市建設工程造價管理站按合同價調整工程造價，對通道公司施工的廠房已完成的工程造價鑒定結論為 1411057.66元，未完成工程的工程造價是1260510.51元，因雙方在指定的舉證期限內均沒有申請對該事項重新進行鑒定，因此，該院對該鑒定結論予以確認。

　　本案雙方當事人爭議的焦點問題是：l、雙方簽訂的《建設工程施工合同》中第二條、第五條第2項、第八條的效力如何？是否已經具備解除該合同的法定事由？ 2、森鉅公司要求通道公司支付違約金151萬元，是否有事實依據和法律依據？ 3、雙方在《建設工程施工合同》中關于工程造價的約定是否存在顯失公平？通道公司是否享有撤銷權？4、森鉅公司還應支付給通道公司的工程款如何確定？

　　關于第一個焦點問題，雙方當事人在該合同的第二條中約定建設方應繳納的報建費及購買天車的費用包括在合同總造價之內，是經過雙方協商一致達成的結果，應屬于雙方當事人的真實意思表示，雙方在合同中第五條第2項約定是關于墊資建設的條款，該條款亦是雙方當事人的真實意思表示，與上述第二條亦均沒有違反法律、法規的禁止性規定，因此，通道公司請求確認上述條款無效，無法律依據，該院不予支持。雖然雙方當事人在合同中第九條約定，通道公司完工每逾期一天，即按照合同總金額1%支付罰款，這一條款應認定為雙方當事人在合同中對于違約責任及違約金的計算方法的約定，通道公司認為明顯過高，顯失公平，請求予以撤銷并予以變更。雙方當事人簽訂合同的行為在2003年7月26日，而通道公司于2004年8月12日在遞交起訴狀中才請求對上述行為予以撤銷，已超過一年，根據最高人民法院《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第73條“對于重大誤解或者顯失公平的民事行為，當事人請求變更的，人民法院應當予以變更；當事人請求撤銷的，人民法院可以酌情予以變更或者撤銷。可變更或者可撤銷的民事行為，自行為成立時起超過一年才請求變更或者撤銷的，人民法院不予保護”的規定，通道公司已喪失了撤銷權。因此，對通道公司的此項請求，不予支持。但本案雙方當事人在合同中的上述約定，確實過高，且森鉅公司請求通道公司支付151萬元違約金的計算方法亦不當，應酌情予以調整和變更。而應按通道公司未完成工程的工程造價1260510.51元為基數依中國人民銀行規定的同期同類貸款利率予以處罰。

　　關于第二個焦點問題，從防城港市建設工程造價管理站作出的通道公司已完成工程的工程造價鑒定報告中載明，森鉅公司在通道公司施工過程中，施工變更的項目達八大項之多，變更項目的時間從通道公司進場施工至2004年2月 26 日，而雙方就施工變更增加的工程量相應延長工期的問題并未達成書面協議，因此，森鉅公司認定2003年11月15日即為通道公司施工的廠房工程完工日，缺乏事實依據。森鉅公司請求從上述完工日起由通道公司支付違約金與查明的事實不符，該院認為，通道公司于2004年2月12日在尚未完成合同約定的施工任務的情形下，單方面宣布停止施工，其行為已構成違約，依法應承擔相應的違約責任，通道公司應承擔的違約金計算的起始時間應確定為2004年2月13日，違約金計算的基數應以通道公司未完成工程的造價1260510.51元為依據。森鉅公司依合同約定請求通道公司支付違約金的數額，確實過高，該院依法予以變更。

　　關于第三個焦點問題，根據最高人民法院《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第72條 “一方當事人利用優勢或者利用對方沒有經驗，致使雙方的權利和義務明顯違反公平、等價有償原則的，可以認定為顯失公平”的規定，經查明，本案雙方當事人在正式簽訂《建設工程施工合同》之前，對工程的造價已進行了多次磋商，且通道公司于2003年7月 17日用傳真的形式將其承包森鉅公司廠房的成本價擬定為1562803.17元報給森鉅公司，最后達成以168萬元的包干價承包建設森鉅公司廠房的協議。協議的達成是經過雙方在合同中所稱的，經過長時間友好協商形成的，況且本案作為承包方的通道公司其是專業的承包施工企業，有著長期從事承包工程的豐富經驗。因此，其主張雙方在合同中關于工程造價的約定顯失公平，缺乏事實依據和法律依據，不予確認。另外，通道公司請求對這一行為予以撤銷，因本案雙方簽訂合同的行為至通道公司請求撤銷已超過一年，依法已喪失了撤銷權，故對通道公司的這一請求亦不予支持。

　　關于第四個焦點問題，根據森鉅公司提供的通道公司收到森鉅公司支付工程款所開具的發票及雙方質證的結果，確認森鉅公司已支付給通道公司建設廠房的工程款是 1231006元，根據防城港市建設工程造價管理站所作的通道公司已完成施工森鉅公司廠房的工程造價為1411057.66元的鑒定結論，森鉅公司還需支付給通道公司的工程款為1411057.66元-1231006元＝180051.66元，由于雙方在合同中約定由通道公司負擔的報建費為97783元，通道公司尚未繳納，故應從森鉅公司尚欠通道公司的工程款中扣除，森鉅公司實際還應支付給通道公司的工程款為180051.66元-97783元= 82268.66元。

　　關于通道公司反訴請求森鉅公司支付代購天車價款13萬元的問題，由于在本案審理過程中，通道公司已將代購的兩臺天車退回廠家。但定購兩臺天車的5萬元定金由于廠家不予退還，對造成的5萬元損失通道公司主張應由森鉅公司承擔，經查，本案確實存在森鉅公司委托通道公司代購天車的行為，通道公司接受委托后，代購回來的天車按合同約定具有出廠合格證、主管機關使用合格證，但森鉅公司認定兩臺天車是舊的，經防城港市技術監督局鑒定，未能作出鑒定結論是舊的，但森鉅公司仍堅持不接收通道公司代購的兩臺天車，因通道公司實施的是代理行為，所造成損害結果應由委托人森鉅公司承擔。故通道公司代購天車的5萬元定金損失應由森鉅公司承擔。

　　關于通道公司反訴請求森鉅公司補償余留在工地的建筑材料獅座牌水泥損失20噸、碎石172立方米、砂 112立方米的價款19860元的問題，因在鑒定部門的鑒定報告中已載明，水泥由通道公司自行處理，碎石、砂折價款為16113.72元，且并未計入通道公司已完成的工程造價中，根據本案的實際情況，應由森鉅公司予以補償。由于通道公司在自行處理余留水泥中造成的損失，是其單方停止施工違約造成的，故造成的損失應由其自行承擔。對通道公司的此項請求不予支持。

　　關于通道公司反訴請求森鉅公司賠償停工損失56000元的問題，由于在本案中，是通道公司單方面宣布停工在先，森鉅公司解除合同在后。通道公司在未完成合同約定施工任務即單方面停止施工，其行為已構成違約，因此，通道公司的此項請求既無事實依據亦無法律依據，不予支持。

　　綜上所述，根據《中華人民共和國合同法》第九十四條第一款第（二）項、第（四）項、《中華人民共和國民法通則》第一百一十一條、第一百一十二條、第一百一十五條的規定，判決：一、解除森鉅公司與通道公司于2003年7月26日簽訂的《建設工程施工合同（廠房）》；二、通道公司應向森鉅公司支付違約金（違約金的計算方法：以通道公司未完成的工程造價1260510.51元為基數，從2004年2月13日始按中國人民銀行規定的流動資金貸款利率計算至本案生效判決確定的履行期限的最后一日止）；三、森鉅公司應支付尚欠通道公司的工程款82268.66元；四、森鉅公司應賠償通道公司代購天車定金損失5萬元；五、森鉅公司應補償給通道公司余留在工地上的碎石、砂子折款16113.72元；六、駁回森鉅公司其他訴訟請求；七、駁回通道公司的其他訴訟請求。本案本訴案件受理費26138元，其他訴訟費5227.6元，合計31365.60元（森鉅公司已預交），由森鉅公司負擔30844.6元，由通道公司負擔521元，反訴案件受理費 16021元，其他訴訟費 3204元，合計19225元（通道公司已預交），由森鉅公司負擔2373元，由通道公司負擔16852元。

　　通道公司不服防城港市中級人民法院上述判決，向本院提起上訴稱：一、一審判決認定事實錯誤。1、一審判決審理查明部分與事實不符。事實上是被上訴人單方解除合同，上訴人反對被上訴人單方終止合同的行為。上訴人并沒有單方正式停工，停工完全是被上訴人單方終止合同行為所致。2、鑒定機構按合同價調整工程造價的鑒定結論中根本不存在“未完成工程的工程造價是1260510.51元”的內容，合同總價是1680000元，一審判決查明按合同價鑒定已完成工程造價1411057.66元，未完成工程造價計算是錯誤的。二、森鉅公司不具備發包工程的主體資格，雙方簽訂的《建設工程施工合同》違反法律、法規強制性規定，依法無效。1、一審判決認為：雖然森鉅公司方作為建設方沒有取得建設工程施工許可證，但森鉅公司在起訴前向建設行政主管部門辦理報建已繳納了建設方應繳納的部分費用，沒有取得該證是由于作為施工單位應由其繳納的費用未繳，而導致未取得該證，其責任應由通道公司承擔。森鉅公司的建設工程也取得了建設主管部門的認可，因此，應認定森鉅公司已具備了法定的發包條件。這是沒有事實和法律依據的。（1）發包工程必先取得施工許可證，未取得施工許可證不得發包工程，這是建筑法等法律、法規強制性的規定，森鉅公司未取得施工許可證發包工程，違反法律、法規強制性規定，其發包行為依法無效。（2）申請領取施工許可證是建設單位的法定義務，根據建筑法規定，申請領取施工許可證應當具備必要條件，包括用地批準、規劃許可、有滿足施工需要的施工圖紙及技術資料（本案工程施工圖紙及技術資料不能滿足施工需要，且一再變更），有保證的工程質量和安全的具體措施、建設資金已經落實等，森鉅公司沒有取得施工許可證的事實，足以說明其不履行法定義務。至于雙方在合同中約定費用由通道公司承擔，依法不能導致建設方的法定義務發生轉移，因為雙方根據合同產生的是民事責任，而森鉅公司根據建筑法應申請領取施工許可證是行政責任，后者是特定主體。法院本應依據建筑法審查森鉅公司是否履行法定義務和不履行法定義務所導致的后果，即森鉅公司未取得施工許可而發包工程行為無效。（3）一審判決認為導致了建設方未取得該證責任在施工方，不僅不符合法律規定，而且這一認為實際上屬于導致合同無效的責任問題，而不是合同本身效力問題，也就是說不能因為上訴人不按合同繳費就可以判定合同有效。（4）一審判決認為森鉅公司的建設工程取得了建設行政主管部門的認可，沒有事實依據。因為施工許可證是建設行政主管部門頒發的證明施工合法的唯一法定證明文件，未取得施工許可是本案的基本事實。（5）法院依職權審查建設工程合同的有效性，依法不受當事人對合同效力主張的影響，因此，應依法確認本案的工程合同無效。2、一審判決認為：雙方簽訂的《建設工程施工合同》的內容沒有違反國家法律、法規的禁止性規定……工程結算應以合同約定的造價為依據“，這一認為是錯誤的，（1）合同約定工程款支付屬帶資、墊資修建，違反有關禁止性規定。（2）工程造價約定違反有關禁止性規定。（3）合同約定施工后才申請辦理施工許可證的內容違反法律、法規強制性規定。三、一審判決認為通道公司關于撤銷、變更合同工程造價條款的請求已超過時效而喪失撤銷權，是錯誤的。 1、根據合同法第五十五條規定，撤銷權一年時效計算起始時間是指知道或者應當知道撤銷事由之時，因此，起始日不一定就是合同簽訂日。一審判決無視本案客觀事實，認定從合同簽訂時起計算時效是錯誤的。 2、上訴人知道顯失公平的事由最早可以追溯到2003年8月13日，即當日森鉅公司發給上訴人傳真，證明施工標高的變更，此后，2003年9月1日簽訂的 E－1廠房基礎超深施工協議，2003年9月改02圖紙、2003年11月12日協調會（紀錄）、2003年10月2日 工程施工進度碰頭會， 2003年10月20日工程會議紀要等等，證明實際施工工程量不斷增加，構成上訴方知道顯失公平的事由。最明顯的是，造價鑒定機構于2004年3月份別按合同價和定額標準作出兩份差別巨大的造價鑒定結論，構成上訴人知道簽訂合同時顯失公平的事由。因此，撤銷權的時效應從上述上訴人知道顯失公平事由時起計算，上訴人向法院主張撤銷權時間并沒有超過一年時效。四、一審判決第二項由上訴人承擔違約金沒有依據。1、該建設工程施工合同依法無效，故不存在違約問題。 2、合同約定的是超越工期違約罰款，上訴人根本就不存在超越工期違約的問題。一審判決認定，森鉅公司在通道公司施工過程中，施工變更的項目達八大項之多，變更項目時間從通道公司進場施工至2004年2月26日，而雙方就施工變更增加的工程量相應延長工期的問題并未達成書面協議。這一認定足以說明本案不存在逾期違約問題。說明一審判決結論與認定事實是自相矛盾的。3、通道公司停止施工完全是森鉅公司不按規定支付工程款和單方終止合同所致。4、一審判決以 1260510.51元所謂的未完成工程造價，從 2004年2月13日起計算違約金，沒有任何事實和法律的依據。五、因雙方簽訂的工程合同無效，故應根據法律的規定和廣西區高院關于審理建設工程施工合同糾紛案件會議紀要的規范性文件的規定，必須對已完成工程進行造價鑒定，從而依法確定應付工程價款。本案應按照鑒定機構根據國家定額標準作出的造價鑒定結論，從中確定成本造價，判令被上訴人向上訴人支付工程款。另外，一審判決關于第一個焦點問題中，錯誤地將報建費97783元重復從已完成工程價款中扣除，實際上鑒定機構按合同價調整工程造價時已在施工未完成工程項目中扣除。六、一審判決遺漏了余留在工地上的20噸水泥，包括水泥、碎石、砂子的建筑材料折款19860元，應由被上訴人支付給上訴人。請求二審法院撤銷一審判決第一、二、三、五、七項判決，維持第四項；確認森鉅公司與通道公司于2003年7月26日簽訂的《建設工程施工合同（廠房）》無效；判令被上訴人向上訴人支付尚欠工程款1015277元；判令被上訴人向上訴人支付余留在工地的 20噸水泥、 172立方米碎石、112立方米砂等建材價款19860元；駁回被上訴人的全部訴訟請求。

　　被上訴人森鉅公司答辯稱：一、關于一審判決認定事實的問題。1、一審判決查明事實部分與事實相符。按合同約定，并順延合理的增加工程的工期，合同約定的工程應于2003年11月22日完成。但通道公司不但在2004年2月13日之前并沒有完成約定的工程，反而于2003年2月12日通知施工人員停止施工，在這種情況下，森鉅公司根據合同約定和合同法的規定解除合同于法有據，造成工程停工，完全是通道公司單方停止施工引起的。2、關于一審判決查明事實部分有關未完成的工程造價應為：1680000－141105766＝268942.34元，而不是1260510.51元，一審法院對這一事實的認定是錯誤的。二、一審判決認定合同合法有效是正確的。1、通道公司的委托代理人在一審法庭辯論時就一再重申合同是合法有效的，現在被答辯人又提出合同無效的說法，顯然與之前的觀點是相矛盾的。2、法律法規并沒有規定在工程發包前必須取得施工許可證。相反，《中華人民共和國建筑法》第八條規定，在申請領取施工許可證時必須具備的條件之一就是要有確定的建筑施工企業。可見，簽訂建設工程施工合同必須在申領施工許可證之前，通道公司所稱未取得施工許可證不得發包工程不知是依據何法何規。3、森鉅公司已經履行辦理施工許可證的所有法定義務，而通道公司沒有履行在辦理施工許可證中所承擔的法定義務，如：沒有繳納應由其繳納的費用。從本案的證據材料來看，這已是個無可爭議的事實，通道公司應為其不履行法定義務承擔相應的責任。4、在通道公司沒有按合同約定履行代辦施工許可證的情況下，森鉅公司實際上是自己承擔了辦理施工許可證的工作，不存在通道公司在上訴狀中所稱的行政責任與民事責任轉移爭議的事實。5、森鉅公司已經取得建設主管部門的施工許可是本案的事實，建設主管部門已經向森鉅公司頒發施工許可證，現存放在防城港市建設局。只要通道公司繳納其應繳納的費用，就可以領到這本證書。6、法律法規并沒有對帶資、墊資作出禁止性規定。雙方在合同中約定的造價是經過雙方協商后確定的，并沒有違反任何禁止性規定。合同中并沒有約定施工后才申請辦理施工許可證的內容。以上事實說明森鉅公司與通道公司簽訂的《建設工程施工合同（廠房）》的內容沒有違反法律法規的禁止性規定，是有效合同，對合同雙方有約束力并受法律保護，因此一審判決對此的認定是正確的。通道公司在上訴狀中稱森鉅公司不具備發包工程的主體資格，沒有任何事實和法律依據。三、一審判決關于撤銷權時效的認定是正確的。通道公司在一審反訴中以顯失公平為由請求撤銷《建設工程施工合同》第二條關于工程造價的約定和第九條關于逾期完工的約定，在上訴狀中又以撤銷權一年時效是指從知道或應當知道撤銷事由起一年為由認為一審判決錯誤，主張仍享有撤銷權。森鉅公司認為通道公司自始至終都沒有撤銷權，因為合同法賦予當事人撤銷權的前提是“在訂立合同時顯失公平的”才具有撤銷權。而合同價格的約定以及逾期完工的違約金約定都是雙方經充分協商后才確定的，在訂立合同時并不存在顯失公平的情形，如果說存在顯失公平的事由，通道公司作為專業的建筑施工企業，就應當在訂立合同時知道了撤銷事由。因此，無論被答辯人是否具有撤銷權，在訂立合同后一年多才主張撤銷權，一審判決依法不予支持是正確的。四、關于違約金的判決。1、通道公司違反合同關于工期的約定，一審判決通道公司承擔違約金是正確的。 2、森鉅公司認為一審判決通道公司承擔違約責任的起始計算時間為2004年2月13日是錯誤的，通道公司承擔違約責任的起始時間應為2003年11月23 日。雖然森鉅公司與通道公司未就施工增加的工程量應順延的工期達成書面協議，但森鉅公司提供的施工日記證明了增加工程量的實際施工工期，減除該部分應順延的工期，合同約定的工程應于2003年11月 22日全部完成。3、一審判決以未完成工程造價為基數依中國人民銀行規定的同期同類貸款利率來計算違約金是違反法律規定的。合同法第114條規定，約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院予以適當減少。在一審過程中，通道公司只是強調其不應承擔違約金的責任，始終沒有向人民法院請求對違約金予以適當減少，因此，一審判決對合同約定的違約金計算方法依職權減少是錯誤的，森鉅公司認為只要通道公司違反合同的約定，就應以合同的約定來確定違約金的數額。另外，即使在通道公司提出請求的情況下，減少的違約金數額也不能低于因違約給森鉅公司造成的損失，在一審中，森鉅公司已提交了造成損失的證據并經雙方質證，共造成倉儲、運輸等費用損失為64690元，但一審判決對此卻只字未提。五、森鉅公司與通道公司于2004年2月24日共同委托防城港市工程造價管理站對已完成工程作工程造價鑒定，不存在重新進行造價鑒定的情形。但一審判決在對已完成工程沒有進行合格驗收的情況下判決森鉅公司承擔支付工程欠款的責任是不合理的。六、余留在工地價值16113.72元的碎石、砂子在《鑒定報告》中已經折價計入已完成工程造價中予以補償，而一審判決中認定為未計入已完成工程造價中，是錯誤的，由此造成森鉅公司重復支付16113.72元補償款。而通道公司在上訴狀中所稱余留在工地的20噸水泥已由其自行處理，現又要求森鉅公司給予補償是沒有事實根據的。七、森鉅公司已經支付的工程款應為1243156元，而一審判決中認定為1231006元，少算了12150元。八、通道公司代購的天車有瑕疵，不符合合同約定。按《合同法》第107條的規定，通道公司應承擔繼續履行、采取補救措施等違約責任，但通道公司一直都沒有重新購買天車或采取補救措施，因此，森鉅公司有理由不予接收，由此所產生的損失應由通道公司自行承擔，一審判決由森鉅公司賠償天車定金損失5萬元是錯誤的。據此，森鉅公司認為應維持一審判決中第一、七項判決，對第二、三、四、五、六項判決應依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十一條以及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第180條的規定，在查清事實的基礎上予以糾正。

　　根據上訴人的上訴請求和被上訴人的答辯意見，本案的爭議焦點為：一、雙方簽訂的建設工程施工合同是否有效。二、上訴人行使撤銷、變更合同工程造價條款的請求權是否已超過訴訟時效；三、本案的工程造價應該如何確定，上訴人應否支付違約金。

　　在本院審理中，雙方當事人均沒有新的證據向法院提交。對一審法院審理查明的事實，雙方沒有異議部分，本院予以確認。對有爭議的部分，經審理查明，確認如下：一、關于通道公司的停工時間問題，在一審庭審中，通道公司明確表示，廠房工程正式停工的時間是2004年2月12日，之后沒有復工。森鉅公司于2004年 2月14日通知通道公司終止本案合同。從這兩方面事實可以認定，通道公司停工在前，森鉅公司解除合同在后。二、關于未完成工程的工程造價問題，雙方當事人都認為未完成工程的工程造價是：1680000元-1411057.66元=268942.34元，本院確認本案工程未完成工程造價為268942.34 元。

　　另查明：雙方訴訟前共同委托防城港市建設工程造價管理站按標準定額計取通道公司施工的廠房已完成的工程造價鑒定結論為2172283.23 元，其中工程主要材料價差合計為164802.22元，因雙方在一審時均沒有在指定的舉證期限內申請對該事項重新進行鑒定，而且是雙方當事人的共同委托，因此，本院對該鑒定結論予以確認。

　　關于爭議的第一個焦點，雙方當事人簽訂的建設工程施工合同是否有效問題。本院認為：森鉅公司與通道公司簽訂的《建設工程施工合同》，是雙方當事人的真實意思表示，沒有違反法律法規的強制性規定。雖然森鉅公司在簽訂合同時沒有取得建設工程施工許可證，但該項工程在起訴前取得了《國有土地使用證》和《建設用地規劃許可證》，《建設工程施工許可證》已向建設行政主管部門辦理報建手續，建設行政主管部門經審核后已通知交納相關費用，森鉅公司已繳納了建設方應繳納的部份費用，沒有取得該證是由于作為施工單位的通道公司應由其繳納的費用未繳，而導致未取得該證。森鉅公司的建設工程也取得了建設行政主管部門的認可，森鉅公司已具備簽訂該工程合同的資格，通道公司是具有法人資格的建筑企業亦具有承包建設的主體資格。雙方經過長時間的協商達成的合同，一審法院認定該合同合法有效，是正確的，本院予維持。通道公司上訴主張《建設工程施工合同》無效的理由不成立，本院不予支持。

　　關于第二個爭議焦點，上訴人行使撤銷、變更合同工程造價條款的請求權是否已超過訴訟時效問題。本院認為：根據《中華人民共和國合同法》第五十四條規定，可變更或撤銷的情形有三種，一是因重大誤解訂立的；二是在訂立合同時顯失公平的；三是一方以欺詐、脅迫的手段或乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或撤銷。森鉅公司與通道公司簽訂的《建設工程施工合同》，是雙方當事人的真實意思表示，沒有違反法律法規的強制性規定。正如合同中所說，是雙方經過長時間的協商達成的。不存在一方以欺詐、脅迫的手段或乘人之危，使對方在違背真實意思的情況。通道公司是建筑企業，有著多年的建筑經驗，在簽訂合同前還進行了工程預算，不存在重大誤解現象。雙方簽訂合同時，森鉅公司是根據通道公司的報價基礎上確定的工程造價，而且比通道公司的原來預算還有所增加，雖然工程造價增加了天車、報建費等費用，但并不是森鉅公司利用其優勢或通道公司沒有經驗，致使雙方的權利義務明顯違反公平。綜上所述，森鉅公司與通道公司簽訂的《建設工程施工合同》沒有可變更或撤銷的情形。根據《中華人民共和國合同法》第五十五條的規定，行使撤銷權的時效是一年，計算起始時間是指知道或者應當知道撤銷事由之時，起始日不一定就是合同簽訂日。通道公司主張其知道顯失公平的事由最早可以追溯到2003年8月 13日，即當日森鉅公司發給通道公司的傳真，證明施工標高的變更。但這只是工程的變更，工程量的增加或減少，是建筑工程中的正常現象，對增加工程部分可以通過協商解決，并不是合同的可撤銷情形。通道公司所說的其他幾種情況，也是實際施工工程量不斷變更，道理是一樣的，在此不贅述。通道公司認為，造價鑒定機構于2004年3月分別按合同價和定額標準作出兩份差別巨大的造價鑒定結論，構成通道公司知道簽訂合同時顯失公平的事由。如前所述，通道公司是建筑企業，有著多年的建筑經驗，在簽訂合同前還進行了工程預算，如有顯失公平事由在簽訂合同時就應該知道。一審法院認為通道公司向法院主張撤銷原雙方簽訂的合同條款已超過一年時效，依法已喪失了撤銷權，是正確的，本院予以維持。

　　關于第三個爭議焦點，本案的工程造價應該如何確定，上訴人應否支付違約金問題。本院認為：森鉅公司與通道公司簽訂的《建設工程施工合同》，是雙方當事人的真實意思表示，沒有違反法律法規的強制性規定，是有效合同，本案的工程造價應該按雙方賢?級ㄔ旒廴范āI?夜?駒諭ǖ攔?臼┕す?討校?┕け涓?南钅看鋨舜笙鈧?啵?涓?钅康氖奔浯油ǖ攔?窘?∈┕ぶ？004年2月 26 日，而雙方就施工變更增加的工程量相應延長工期的問題并未達成書面協議，通道公司于2004年2月12日在尚未完成合同約定的施工任務的情況下，單方面宣布停止施工，其行為已構成違約，依法應承擔相應的違約責任。一審判決認定通道公司應承擔違約責任是正確的，但是對通道公司未完成的工程造價數額認定有誤，本院予以糾正。通道公司應以雙方確認的268942.34元為基數，并從宣布停工之次日起按中國人民銀行流動資金貸款利率計算支付違約金給森鉅公司。森鉅公司在通道公司施工過程中，多次變更工程項目，造成工程未能按時完工。在此期間，因市場建筑材料漲價導致工程造價增加，發生了非當事人所能預見的根本性變化，參照最高人民法院關于印發《全國經濟審判工作座談會紀要》的通知[法發（1993）8號]第二條第6點“由于不可歸責于當事人雙方的原因，作為合同基礎的客觀情況發生了非當事人所能預見的根本性變化，以致按原合同履行顯失公平的，可以根據當事人的申請，按情勢變更的原則變更或解除合同”的規定，結合本案的實際情況，如在建筑材料大幅度漲價的情況下仍按原來的合同價格履行，對通道公司顯失公平，且森鉅公司對工程未能按時完工也有一定的責任。因此，對主要建筑材料價差損失164802.22元，應由森鉅公司承擔一半責任。

　　關于通道公司上訴請求森鉅公司補償余留在工地的建筑材料獅座牌水泥損失20 噸、碎石172立方米、砂 112立方米的價款19860元和停工損失56000元的問題，一審判決已明確，因在鑒定部門的鑒定報告中已載明，水泥由通道公司自行處理，碎石、砂折價款為16113.72元，且并未計入通道公司已完成的工程造價中，根據本案的實際情況，應由森鉅公司予以補償。由于通道公司在自行處理余留水泥中造成的損失和停工損失56000元的問題，是其單方停止施工違約造成的，故造成的損失應由其自行承擔。符合法律規定，本院予以維持。

　　關于森鉅公司答辯中稱其已經支付的工程款與事實不符；通道公司代購的天車有瑕疵，不符合合同約定，一審判決由森鉅公司賠償天車定金損失5萬元是錯誤的。因森鉅公司不是本案的上訴人，根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十一條的規定，對其主張本院不予審理。

　　綜上所述，一審判決認定事實和適用法律部分有誤，本院予以糾正。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）、第（三）項的規定，判決如下：

　　一、維持防城港市中級人民法院（2004）防中法民二初字第32號民事判決第一、第三、第四、第五、第六、第七項；

　　二、變更防城港市中級人民法院（2004）防中法民二初字第32號民事判決第二項為：廣西通道建筑安裝工程有限公司應向森鉅科技（防城）有限公司支付違約金（違約金的計算方法：以通道公司未完成的工程造價268942.34元為基數，從2004年2月13日始按中國人民銀行規定的流動資金貸款利率計算至本案判決確定的履行期限的最后一日止）；

　　三、森鉅科技（防城）有限公司賠償廣西通道建筑安裝工程有限公司主要建筑材料價差款82401.11元。

　　一審訴訟費負擔按一審判決執行，二審訴訟費31365.60元（通道公司已預交），由廣西通道建筑安裝工程有限公司負擔25092.48元，森鉅科技（防城）有限公司負擔6273.12元，當事人預交的訴訟費本院不予退回，由雙方當事人在本案債務執行時一并結清。

　　上述債務，義務人應于本判決送達之日起十日內履行完畢，逾期則加倍支付遲延履行期間的債務利息。權利人可在本案生效判決規定的履行期限的最后一日起六個月內，向一審法院申請執行。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 梁 文

　　審 判 員 蔣 太 仁

　　代理審判員 黃 邦 業

　　二○○五年七月二十二日

　　書 記 員 彭 峭 岷