廣東省佛山市中級人民法院

民事判決書

　　（2004）佛中法民一終字第250號

　　上訴人（原審被告）劉福成，男，1963年2月7日出生，漢族，住所：佛山市順德區(qū)杏壇鎮(zhèn)龍?zhí)洞甯Ｌ锝M。

　　委托代理人林青，廣東順暉律師事務所律師。

　　被上訴人（原審原告）胡萬同，男，1954年6月25日出生，漢族，住所：佛山市順德區(qū)杏壇鎮(zhèn)右灘村8組。

　　委托代理人歐陽強枝，廣東德豐律師事務所律師。

　　上訴人劉福成因合伙糾紛一案，不服廣東省佛山市順德區(qū)人民法院（2003）順法民二重字第26號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)己審理終結(jié)。

　　原審判決認定：1999年9月6日原告以其名義與新聯(lián)村委會簽定合同，與被告共同合伙承做新聯(lián)村所轄聚勝村南路的建設工程，合同約定的工程范圍包括兩口半魚塘共16畝面積的回填工程、10米寬路面及兩側(cè)各2米寬人行道的壓石渣、鋪石粉、倒混凝土及相關(guān)附屬工程，工程價款的計付標準為回填每立方12元、壓石渣每立方25元、鋪石粉每立方50元、倒混凝土每立方260元，此外合同還對工程長度、付款方式及工程質(zhì)量要求等作了約定。其后原、被告依約對回填工程進行了施工，后因原、被告合伙承做的回填工程經(jīng)驗收未符合合同要求，回填高度尚欠35厘米，并遲遲未能返工，新聯(lián)村委會便中止了雙方簽訂的上述合同，另找何本星對不足部分的回填工程以及原、被告尚未依約履行的其余部分工程繼續(xù)承做。2002年6月30日新聯(lián)村委會與原告對合伙工程驗收后簽訂了結(jié)算協(xié)議，經(jīng)核查回填方數(shù)及加上下沉方數(shù)，新聯(lián)村委會確認合伙工程回填總量為24568.1立方米，以每立方12元計算總價款為294817.20元。之后從1999年 10月至2000年6月間，原告收取了新聯(lián)村委會支付的工程款12萬元，被告收取了工程款13.5萬元，兩人合共收取工程款25.5萬元，新聯(lián)村委會尚欠 39817.20元工程款未付。而合伙期間，合伙工程共需支付填沙款175725元，其中原告已向麥慶增支付了10萬元，尚欠麥慶增填沙款75725元未付，因運輸回填所用材料的需要，原告另向梁和祥支付了3300元租金租賃其碼頭使用，此外因承做合伙工程時，從塘里挖出的淤泥就地堆放塘邊致村民不滿，也不利工程的驗收結(jié)算，故驗收前原告雇請何本星將泥填到已回填了沙的塘面上，并向其支付了5300元推泥款，故原告合共負擔了合伙工程的支出費用10.86 萬元；而被告支付了購石渣款1645元、林八安的測量費5600元、陳用禹的工資1000元、劉開存的工資1000元，故被告合共負擔了合伙工程的支出費用0.76萬元。后因原、被告對所收取工程款的分配及合伙工程支出費用的負擔意見不一，雙方遂糾紛成訟。另查明，原、被告對合伙出資比例、合伙債務負擔、合伙盈余分配均未約定。

　　原審判決認為：合伙人在執(zhí)行合伙事務時所作的民事行為對其他合伙人具有約束力，因此原告與新聯(lián)村委會就合伙工程的驗收所簽訂的結(jié)算協(xié)議對另一合伙人被告同樣具有約束力，被告在未能舉證反駁該結(jié)算協(xié)議的情況下，以新聯(lián)村委會未通知其參加驗收為由提出上述結(jié)算協(xié)議無效的抗辯主張理由不充分，不予采納。因原、被告合伙時對出資比例、盈余分配及債務負擔均未約定，故兩人依法應對合伙支出、合伙債權(quán)債務及盈余各負擔一半。而原、被告合伙期間的總支出是11.62萬元，其中原告負擔了10.86萬元，被告負擔了0.76萬元，故原告較之被告多負擔了10.1萬元，相應地該款原、被告應各負擔一半，即被告就此需向原告支付50500元；又由于原、被告合伙期間的總收入是25.5萬元，其中原告收取了12萬元，被告收取了13.5萬元，故被告較之原告多收取了1.5萬元，相應地該款原、被告應各分配一半，故被告據(jù)此須向原告支付7500元。而原告在合伙期間因購買回填工程的用沙所欠麥慶增的75725元填沙款屬合伙債務，應由原、被告承擔連帶清償責任。新聯(lián)村欠原、被告的39817.20元工程款，屬合伙債權(quán)，由兩人各占一半份額。依據(jù)《中華人民共和國民法通則》第三十條、第三十二條、第三十五條第二款的規(guī)定，判決：一、就合伙支出應負擔的部分，被告劉福成須向原告胡萬同支付50500元；二、就多收取的合伙收入，被告劉福成須向原告胡萬同支付7500元；三、合伙債權(quán)新聯(lián)村委會尚欠的39817.20元工程款歸原告胡萬同所有，原告胡萬同須向被告支付19908.6 元；四、欠麥慶增的75725元填沙款屬合伙債務，由原、被告共同承擔清償責任，并互負連帶責任。五、以上一、二、三項除支比對，被告劉福成合共應向原告胡萬同支付38091.4元，該款項應在判決生效之日起三十天內(nèi)支付完畢。本案受理費3500元由原告胡萬同負擔1400元，由被告劉福成承擔2100 元。

　　劉福成不服上述判決，向本院提起上訴認為：一、原審程序違反證據(jù)規(guī)則。原審法院自行收集證據(jù)3，違反了最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第十五條、第十六條之規(guī)定，屬違法收集證據(jù)。此外，原審法院書面通知的舉證期限至2003年4月23日屆滿，但在舉證期限屆滿后，原審法院又要求和準許當事人不斷提供證據(jù)和證言。對此，劉福成曾以書面方式提出異議，認為該做法違反了《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十四條、第四十一條、第四十三條之規(guī)定。由此，雙方當事人在第二次、第三次開庭時所提交的全部證據(jù)即證據(jù)22至證據(jù)27，均不符合規(guī)定中關(guān)于“新的證據(jù)”的條件，依法不應被采信。二、由于原審法院違反證據(jù)規(guī)則，導致原判認定證據(jù)和事實有誤。1、原判確認后結(jié)算單而否認前結(jié)算單不當。因為：其一、回填工程在1999年9月底左右完成，在完工后9個多月即2000年6月30日由發(fā)包方負責人驗收合格并出具驗收單，驗收人和驗收時間均是適格的。不能因朱增明調(diào)離了發(fā)包單位就不承認其在位時的職務行為的有效性。其二、2002年6月30日的驗收，距回填工程完工近三年。由于回填工地有正常下沉和水土流失等因素，即使高度不夠，也不能認定回填不合格。而且，因高度不夠讓何本星補填，理應卻無通知劉福成。其三、后結(jié)算單漏掉石渣、泥土材料，現(xiàn)經(jīng)庭審查明存在石渣、泥土等材料，故此，后結(jié)算單的回填材料總數(shù)和總價不準確。其四，發(fā)包方新聯(lián)村委會在（2002）順法經(jīng)初字第00357號一案（下稱前案）中是第三人，2002年6月30日前案判決生效后，新聯(lián)村委會在明知劉福成是合伙承建人的情況下卻不通知其參與工程驗收結(jié)算，且在結(jié)算中漏掉石渣、泥等回填材料，還將劉福成的名字寫錯，可見其并非真結(jié)算。2、原判確認胡萬同在合伙工程中已付費用10.86萬元，尚欠購沙款75725元不當。其一、胡萬同提供了麥慶增的收條3張和欠據(jù)1份，意在證明其向麥慶增支付了購沙款10萬元，尚欠75725元。前案判決書雖然確認了上述4張證據(jù)的真實性，但并未確認其與回填工程具有關(guān)聯(lián)性。實際上，因麥慶增只供沙幾天便與劉福成發(fā)生爭吵，后便改由麥見祥供沙。胡萬同購沙也有可能用于其他工地。原審庭審已查明所有回填材料均由陳用禹與劉開存二人用三聯(lián)單登記，如果麥慶增所提供的 17萬元沙方真的用于回填工地，那么沙方數(shù)字可憑單與合伙雙方結(jié)算，現(xiàn)麥慶增的沙方并未憑登沙單對帳結(jié)算，可見其沙方數(shù)字是其與胡萬同串通所寫。劉福成方的證人劉開存雖講合伙體曾向麥慶增購沙，但同時講大部分沙系向麥見祥所購，故不能因此認定胡萬同所購的全部沙方均用于回填工程，即胡萬同關(guān)于該證據(jù)關(guān)聯(lián)性的舉證并不充分。其二、支付予何本星的5300元推泥費不應認定。因何本星推泥時間系在1999年9月間，其是推平堆放在回填工地上的泥，而不是推平放在塘邊的淤泥。在時間上胡萬同承認是在承做合伙工程時推泥的，即應在1999年10月之前，但何本星的收據(jù)日期卻系在2001年，明顯有矛盾。且何本星沒有出庭作證，其證言不應認定。其三、租碼頭費是劉福成支付的。前案判決書第4頁中載明胡萬同已承認租碼頭費是劉福成支付的。關(guān)于碼頭費的支付，證據(jù)11比證據(jù)9內(nèi)容更詳細具體，證明力應更高。對于證據(jù)10，實際上是前案書記員記錄有誤，劉福成在閱讀筆錄發(fā)現(xiàn)有誤后，書記員只準在筆錄尾頁更正。因此，證據(jù)10 對證據(jù)9和證據(jù)11的證明力大小比較不應有影響。3、原判不確認劉福成支付了石渣、泥沙款不當。回填工程用料沙、石、泥均是由劉福成組織購進和支付款項，胡萬同并不知情。原判認定劉福成支付“富能”石渣款1645元，但劉福成根本不認識“富能”是何人。且每車35元，連運費裝卸費為每方7元，運距約8公里，價格上比沙還低，根本不可能。據(jù)查石渣最低價不低于每車90元，胡萬同方的證人也承認石渣是在馬寧石場購買，但原審對劉福成提供的由馬寧石場出具的購石渣的證明材料卻不予確認，有失公正。填泥是向四川車隊購買的，目的在于降低費用。劉開存作證時雖然由于緊張，講錯了泥的方數(shù)，但證實購泥回填一事確實存在。胡萬同不承認用泥回填，卻又主張支付了何本星5300元推泥費，自相矛盾。至于購沙，回填開始時確用過麥慶增的沙，后因麥慶增虛報沙方與劉福成發(fā)生爭吵，遂改由向麥見祥購沙。4、原判對證人證言的認定有誤。原判不應確認陳用禹的證言。因陳用禹是胡萬同的妹夫，兩者有親屬關(guān)系。尤其是在前案中，陳用禹曾作虛假陳述，故其在本案中的證言亦不足采信。至于劉開存因太緊張，在庭上作證時講錯了回填材料方數(shù)，對其證言可不予采信。但原判一方面否認劉開存證言的效力，另一方面卻對劉開存證言中對劉福成不利的內(nèi)容全部予以采信，顯然不公正。還須指出，陳用禹與劉開存的證言均不是新的證據(jù)，不具有證據(jù)效力。三、由于雙方在合伙過程中管理不規(guī)范，又沒有簽訂合伙協(xié)議，對各自的出資和分配均無約定。現(xiàn)已查明進入回填工地的材料均有三聯(lián)單來登記，而胡萬同提交的購沙數(shù)沒有憑登沙單由供沙方與合伙雙方對帳結(jié)算，不應認定。在現(xiàn)有合法證據(jù)均不能認定各方出資的情況下，可平分利潤，對各自出資部分不作認定（雙方確認的2人工資除外）。據(jù)此請求：撤銷原判，重新作出公正判決。

　　被上訴人胡萬同答辯認為：一、劉福成上訴稱原審程序違反證據(jù)規(guī)則，沒有事實根據(jù)。證據(jù)22至27共6份證據(jù)中，只有2份是胡萬同提交，其余均系由劉福成提供。胡萬同提供證據(jù)23與26，以針對劉福成所提交的偽證進行反駁，完全符合法律規(guī)定及舉證規(guī)則。劉福成所提供的證據(jù)不利其自己，故要求作無效。二、原審認定事實清楚。工程回填完成后，發(fā)包方以朱增明（時任書記）與徐滿勝（時任村主任）的名義寫了一份驗收證明，以證明回填總價款為347274元，而實際上，徐滿勝并沒有簽名。該證明出具后，村委會對回填工程意見很大，認為沒有回填合格，相差35公分高度，要求施工方填足高度。但由于劉福成收取 135000元工程款后，不愿出錢作回填，故村委會將補充回填工程交由何本星完工，并從總工程款中扣減52456.80元予何本星。因此，工程款實際應為 294817.20元，上述事實有證據(jù)1、2、3等證據(jù)材料相互印證。胡萬同才是工程合同的簽訂人，而劉福成并非工程的承包方，其無權(quán)在村委會的工程結(jié)算單據(jù)上簽名。劉福成稱補填工程及結(jié)算應通知其到場，事實上，村委會及胡萬同多次找劉福成重新回填，但劉福成收錢后拒絕進行回填，也不愿退回多收的錢，方才釀成糾紛。劉福成稱結(jié)算中漏掉石渣及泥的結(jié)算，這是其完全不知道合同約定所致。因回填是以回填高度來計算回填量，按每立方米12元計，石渣是作回填用的，只有45車（拖拉機），故此只能作回填方數(shù)，不能按合同第三條路面壓石渣每立方米25元計價。三、向麥慶增購沙作回填一事，已經(jīng)（2002）順法經(jīng)初字第 00357號案查證屬實，且為劉福成方的證人劉開存的證言所證實。劉福成提出其向麥見祥購沙，是虛構(gòu)的。其在一審時并沒有提及向麥見祥購沙，而在二審期間才提交所謂購沙的證據(jù)，因此其主張沒有事實依據(jù)。四、劉福成稱應支付其所開支的沙、石渣泥款，無事實根據(jù)。兩證人對質(zhì)質(zhì)證時已明確合伙工程全部的用沙從未向麥見祥購買；石渣只購買了45車，每車（拖拉機）45元，發(fā)包方亦證實了合伙工程只是用了幾十立方石渣；根本沒有買入泥，劉福成的陳述前后矛盾，其開始時稱向聚勝買泥，后被證實虛假后，又改口稱向海凌買泥，而其證人則稱系向附近工地購買疏涌爛泥，由此可見，這完全是偽造的事實，不能采信。五、新聯(lián)村的欠款39817.20元應由涉訴雙方各占一半。原判認為，新聯(lián)村所欠涉訴雙方的工程款屬合伙債權(quán)，由兩人各占一半，但卻判令該合伙債權(quán)歸胡萬同所有，由胡萬同向劉福成支付19908.60元，前后矛盾。該共同債權(quán)應由雙方共同承擔風險責任。

　　雙方當事人在二審期間均未提交新證據(jù)。

　　經(jīng)審查，本院對原審判決認定的除“原告另向梁和祥支付了3300元租金租賃其碼頭使用”以外的事實予以確認。

　　上訴后，查明：合伙工程因回填時需裝卸沙而租用梁和祥經(jīng)營的沙場碼頭，由劉福成向梁和祥給付了租金3300元，后梁和祥于1999年9月20日向工程的另一合伙人胡萬同出具了收款收據(jù)。

　　本院認為：各合伙人對執(zhí)行合伙企業(yè)事務享有同等的權(quán)利，其執(zhí)行合伙企業(yè)事務所產(chǎn)生的民事責任歸于全體合伙人。本案中，既系合伙人之一又系建設工程合同締約方的被上訴人胡萬同與合同相對方新聯(lián)村委會就建設工程的驗收事宜，于2002年6月30日簽訂的結(jié)算協(xié)議對協(xié)議雙方及合伙體中的另一合伙人劉福成均具有法律約束力。上訴人劉福成并未能舉證證實上述結(jié)算協(xié)議存在主體不適格或者損害社會公共利益等無效或可撤銷情形，亦未能提供充分有效的相反證據(jù)足以推翻上述結(jié)算協(xié)議，故其主張該結(jié)算協(xié)議無效，依據(jù)不足，本院不予采納。

　　關(guān)于訟爭雙方在合伙期間的支出問題。被上訴人胡萬同主張合伙工程共需支付填沙款175725元，其中其已向麥慶增支付了10萬元，尚欠麥慶增填沙款 75725元未付，對此事實主張，被上訴人胡萬同提供了收據(jù)、欠據(jù)與（2002）順法經(jīng)初字第357號民事裁判文書等證據(jù)材料予以證實，即被上訴人胡萬同已初步履行了其舉證責任，結(jié)合上訴人劉福成本人的自述及其提供的證人劉開存的證言，可以認定合伙工程建造確曾向麥慶增購沙。上訴人劉福成抗辯認為因其與麥慶增發(fā)生爭吵，故后改由麥見祥供沙用于合伙工程，未能提供確實、充分的有效證據(jù)予以證實，且被上訴人胡萬同又不予認可，故本院不予采信。原審依照最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十三條第一款關(guān)于優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則之規(guī)定，對被上訴人胡萬同提出的購沙事實主張予以確認恰當，應予維持。關(guān)于回填工程所購買的石渣數(shù)及其款額，雙方當事人在原審期間分別提供的證人劉開存與陳用禹，其兩人共同受雇于訟爭雙方對合伙工程購買的沙石等材料進行登記，在原審庭審對質(zhì)期間均確認回填工程購買的石渣共47車，每車35元，該確認亦能與被上訴人胡萬同在原審期間提供的“經(jīng)手富能”的書面材料相互印證，應予認可。上訴人劉福成以其方提供的證人劉開存太緊張，以致在庭上作證時講錯了回填材料方數(shù)為由，主張對劉開存的證言不予采信，理由不充分，本院不予采納。關(guān)于碼頭租金的給付問題。雖然出租方梁和祥于1999年9月20日出具的收款收據(jù)中載明“今收胡萬同租碼頭費3300元”，但梁和祥已出具證言證實訟爭租金系由劉福成給付的，因其知曉沙場租賃系用于劉福成與胡萬同共同承做的回填工程，故在收據(jù)上書寫收胡萬同碼頭費。且被上訴人胡萬同在（2002）順法經(jīng)初字第00357 號一案中亦曾認可梁和祥所述屬實。而該案的庭審筆錄中雖然載有劉福成對收款收據(jù)予以確認，但劉福成在閱筆錄后認為筆錄對其陳述記載不祥與有誤，已在筆錄尾頁更正其庭審時僅系確認收據(jù)為梁和祥所寫，并明確租金系其給付的。綜合分析比較上述收款收據(jù)等表面證據(jù)以及證人證言、當事人曾作出的意思表示等其他材料，并結(jié)合前案與本案中的具體情況，本院認為，上訴人劉福成方提供的證據(jù)材料的證明力明顯占優(yōu)，對上訴人劉福成就碼頭租金給付問題提出的事實主張應予確認，即應確認碼頭租金為上訴人劉福成所給付。關(guān)于租金數(shù)額問題，考慮到自然人可能會受其記憶能力等因素影響，應以原始憑據(jù)即收款收據(jù)中載明的數(shù)額即3300元為準。綜上，涉訟雙方合伙期間的總支出額為11.62萬元，其中上訴人劉福成負擔了1.09萬元，被上訴人胡萬同負擔了10.53萬元，對比，上訴人劉福成較被上訴人胡萬同少負擔了9.44萬元，故此，上訴人劉福成應向被上訴人胡萬同償付47200元。

　　本案中，由于訟爭雙方提供的部分證據(jù)間存有矛盾，原審法院據(jù)此去調(diào)查收集其認為審理案件需要的證據(jù)，程序并無違法，而當事人雙方在原審庭審質(zhì)證期間亦未對此提出異議，故上訴人劉福成現(xiàn)上訴主張原審違法收集證據(jù)，理據(jù)不足，本院不予采納。此外，原審法院根據(jù)訟爭雙方在第一次庭審期間的舉證、質(zhì)證及辯證情況，準許雙方當事人在另指定的期限內(nèi)提供反駁證據(jù)，程序亦無違法。后雙方當事人均有依指定向原審法院補充提供了相關(guān)證據(jù)材料，也有在庭審期間對對方補充提供的證據(jù)進行了質(zhì)證、辯證，現(xiàn)上訴人劉福成以原審法院在舉證期限屆滿后要求和準許當事人不斷提供證據(jù)不當為由，否定包括其方在內(nèi)的訟爭各方在第一次庭審后補充提供的證據(jù)材料的證據(jù)能力，依據(jù)不足，理由不充分，本院不予采納。上訴人劉福成在二審期間提供的舉證通知書及異議書等，其性質(zhì)并不屬于民事訴訟證據(jù)的范疇，本院不予接納。

　　被上訴人胡萬同稱新聯(lián)村所欠訟爭雙方的39817.20元工程款屬合伙債權(quán)，應由雙方當事人各占一半份額，原審將上述合伙債權(quán)判歸其所有，并由其向上訴人劉福成給付19908.60元，處理不當?shù)龋瑢俦簧显V人胡萬同在二審答辯中要求變更或者補充第一審判決內(nèi)容的主張，依最高人民法院《關(guān)于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》第三十六條的規(guī)定，本院不予審查。

　　據(jù)此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（三）項的規(guī)定，判決如下：

　　一、維持廣東省佛山市順德區(qū)人民法院（2003）順法民二重字第26號民事判決主文第二、三、四項及訴訟費負擔部分。

　　二、變更廣東省佛山市順德區(qū)人民法院（2003）順法民二重字第26號民事判決主文第一項為：就合伙支出應負擔的部分，上訴人劉福成須向被上訴人胡萬同支付47200元。

　　三、變更廣東省佛山市順德區(qū)人民法院（2003）順法民二重字第26號民事判決主文第五項為：對比，上訴人劉福成合共應向被上訴人胡萬同支付34791.4元，該款應在本判決發(fā)生法律效力之日起三十天內(nèi)支付完畢。

　　二審案件受理費3500元，由上訴人劉福成負擔2100元，被上訴人胡萬同負擔1400元。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 杜 秉 沛

　　代理審判員 林 煒 烽

　　代理審判員 吳 健 南

　　二○○四年六月十日

　　書 記 員 劉 斯 華