廣西壯族自治區高級人民法院

民 事 判 決 書

　　（2003）桂民一終字第91號

　　上訴人（原審被告）廣西恭城銀殿集團有限責任公司。住所地，恭城縣燕巖。

　　法定代表人鐘明達，總經理。

　　委托代理人高 翔，桂林市遠興律師事務所律師。

　　委托代理人李 露，桂林市遠興律師事務所律師。

　　被上訴人（原審原告）桂林能源開發總公司。住所地，桂林市安新小區126棟。

　　法定代表人吳治生，總經理。

　　委托代理人楊玉珉，桂京律師事務所律師。

　　委托代理人羊 怡，桂京律師事務所律師。

　　原審被告恭城平安工貿發展總公司。住所地，恭城縣平安鄉。

　　法定代表人鐘明達，總經理。

　　委托代理人高 翔，桂林市遠興律師事務所律師。

　　委托代理人李 露，桂林市遠興律師事務所律師。

　　原審被告恭城銀殿鉛品有限責任公司。住所地，恭城縣平安鄉。

　　法定代表人鐘明達，總經理。

　　委托代理人高 翔，桂林市遠興律師事務所律師。

　　委托代理人李 露，桂林市遠興律師事務所律師。

　　原審被告鐘明達，男，瑤族，1957年9月17日出生，住恭城縣恭城鎮文體路4號。

　　委托代理人高 翔，桂林市遠興律師事務所律師。

　　委托代理人李 露，桂林市遠興律師事務所律師。

　　上訴人廣西恭城銀殿集團有限責任公司（以下簡稱銀殿集團）因聯營糾紛一案，不服廣西壯族自治區桂林市中級人民法院（2002）桂市民初字第144號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人銀殿集團的委托代理人高翔、李露，被上訴人桂林能源開發總公司（以下簡稱桂林能源公司）的委托代理人楊玉珉、羊怡，原審被告恭城平安工貿發展總公司（以下簡稱平安公司）的委托代理人高翔、李露，原審被告恭城銀殿鉛品有限責任公司（以下簡稱鉛品公司）的委托代理人高翔、李露，原審被告鐘明達的委托代理人高翔、李露到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

　　經審理查明，1993年2月 10日，桂林能源公司、廣西合山電廠與平安公司和桂林地區恭城冶煉廠簽訂了一份《合資經營銀殿礦業有限公司合同》。約定：合同以平安公司為甲方，桂林能源公司和廣西合山電廠為乙方，桂林地區恭城冶煉廠為丙方；共同投資成立合營公司“銀殿礦業有限公司”（以下簡稱礦業公司），合營礦業公司的經營范圍為生產電解鉛、白銀回收及鉛銀合金、鉛銀化工產品；合營的礦業公司注冊資本為400萬元，向銀行貸款流動資金270萬元。平安公司出資50萬元，占注冊資本的 12.5％；桂林能源公司和廣西合山電廠出資300萬元，占注冊資本的75％；桂林地區恭城冶煉廠出資50萬元，占注冊資本的12.5％；甲方責任：（1）辦理為設立合營礦業公司向當地有關主管部門申請批準、登記、領取營業執照等有關證件事宜。（2）向土地主管部門辦理申請取得土地使用權的手續。（3）按第十一條提供現金及土地使用手續。乙方責任：（1）按第十一條規定提供現金。（2）負責辦理合營礦業公司委托的其他事宜。丙方責任：（1）按第十一條規定提供現金。（2）負責辦理合營礦業公司委托的其他事宜；合營礦業公司期限為1993年2月10日至2000年12月31日止共8年等。合同簽訂的當天，桂林能源公司、廣西合山電廠與平安公司和桂林地區恭城冶煉廠又簽訂了一份《合資經營銀殿礦業有限公司補充協議（一）經營承包合同書》。約定：甲（平安公司）、乙（桂林能源公司、廣西合山電廠）雙方根據各自的實際情況和自然條件以及人力、技術等因素，在雙方自愿的前提下，經過充分協商，就乙方股東由甲方經營承包，定額定期償還投資及支付固定利潤等事宜達成如下協議：承包形式為乙方投入合營礦業公司的現金總額為300萬元，甲方采取定期定額歸還乙方和定期定額支付乙方固定利潤的全承包方式。乙方在此期間不參加合營礦業公司的日常生產和經營管理，不承擔合營礦業公司的經營風險；承包內容、范圍和雙方責任為甲方在乙方投資資金到達合營礦業公司的帳戶之日起，在三年內定額歸還乙方全部投資額300萬元，并交付定額利潤234萬元等。上述合同簽訂后，桂林能源公司于1993年2月23日至4月30日期間，分六次將300萬元付至礦業公司的帳戶上。1995年，廣西合山電廠將其在《合資經營銀殿礦業有限公司合同》中乙方出資中所占的份額全部轉讓給了桂林能源公司。1996年5月3日，桂林能源公司與平安公司簽訂一份《補充協議書》。約定：根據平安公司（甲方）與桂林能源公司及廣西合山電廠（乙方）于1993年2月10日簽訂的合資經營銀殿礦業公司補充協議――經營承包合同書的有關條款，甲方應于1995年12月下旬一次付清300萬元投資本金予乙方，由于種種原因，甲方未能如期支付。為此，甲、乙雙方就這一問題經過友好協商達成協議；甲方應于1996年及1997 年歸還全部投資款300萬元及全額支付當期定額利潤（含息）共120萬元予乙方；甲方同意以價值300萬元的廠房、辦公室、設備及土地使用權等財產為乙方作欠款抵押，并簽章出具抵押承諾書予乙方等；廣西壯族自治區鄉鎮企業管理委員會以平安公司主管部門在該協議上蓋章，桂林市經濟貿易委員會以桂林能源公司主管部門在該協議上蓋章。1998年5月18日，桂林能源公司（甲方）與鉛品公司（乙方）簽訂一份《協議書》約定： 根據甲乙雙方93年元月簽訂的合營協議和有關補充協議精神，雙方就乙方在承包經營期間由于市場變化等客觀原因，造成乙方生產經營不佳，出現經營虧損，以致甲方不能按期回收等事宜進行了分析探討，在相互理解的基礎上達成了共識，現就往后的有關事宜簽訂如下協議：一、至97年12月31日止，甲方投入乙方的資本金尚余250萬元。乙方同意分三期收回支付甲方，其中：98年付50萬元，99年付100萬元，2000年付 100萬元等。礦業公司（或鉛品公司、恭城銀殿鋅品有限公司）已向桂林能源公司、桂能燃料公司返還投資款共3526679.89元。其中：（一）、恭城銀殿鋅品有限公司于1996年11月26日付50萬元、1998年9月29日付1萬元、10月20日付4萬元、1999年7月29日付2萬元、9月21日付 3萬元、12月6日付2萬元、2000年1月25日3萬元、4月7日付2萬元；礦業公司于1996年12月9日付50萬元、12月30日付10萬元、 1997年1月23日付40萬元；鉛品公司于2000年7月4日付2萬元、9月7日付2萬元、12月22日付3萬元；計174萬元。（二）、礦業公司于 1994年8月13日付給桂能燃料公司294546.89元、12月3日付10萬元、1995年1月27日付20萬元、2月16日付給桂能燃料公司15萬元、3月9日付給桂能燃料公司10萬元、1996年5月3日付給桂能燃料公司30萬元、6月20日付20萬元、12月30日付10萬元、1997年4月3 日付給桂能燃料公司5萬元；恭城銀殿鋅品有限公司于1997年10月6日付92133元、10月15日付給桂能燃料公司5萬元、1998年2月13日付 10萬元；鉛品公司于1997年11月5日付5萬元；計1786679.89元。桂林能源公司遂訴至一審法院請求判令平安公司、鉛品公司、銀殿集團、鐘明達連帶承擔歸還欠款226萬元及分利和利息。

　　另查明， 在桂林能源公司、廣西合山電廠與平安公司和桂林地區恭城冶煉廠簽訂《合資經營銀殿礦業有限公司合同》前，礦業公司就已經成立，并由工商行政管理機關頒發了企業法人營業執照。1996年5月，礦業公司與中國冶金進出口廣西公司共同組建，經恭城縣工商局登記成立了“恭城銀殿礦業有限責任公司”，該公司注冊資金為600萬元。1996年11月，恭城銀殿礦業有限責任公司與恭城銀殿礦業有限責任公司三江鉛鋅礦、恭城鴻發冶煉廠、廣西恭城銀殿鋅品有限責任公司、恭城縣腰子坪鉛鋅礦共同組建銀殿集團，該公司注冊資金為1090萬元，并領取了企業法人營業執照。1997年1月8日，恭城銀殿礦業有限責任公司將其公司名稱變更登記為：“鉛品公司”。

　　還查明， 1997年3月17日，桂林能源公司給礦業公司一份《函》：“1993年2月至4月，我們共投入資金300萬元給貴公司，其中桂能燃料公司投入150萬元。96年6月，雙方簽訂補充協議書，96年底應付定額利潤90萬元。由于投資款有50%即150萬元屬桂能燃料公司投入，定額利潤同樣按50%承付給桂能燃料公司。今后，凡屬桂能燃料公司到期的歸還投資數及當期定額利潤款，請貴公司直接付給桂能燃料公司”。礦業公司、恭城銀殿鋅品有限公司、鉛品公司與桂能燃料公司除了本案桂能燃料公司投入150萬元外無其他經濟關系。

　　桂林市中級人民法院審理認為，1993年2月10日，當原告還在與被告平安公司協商共同投資成立礦業公司這一企業法人、簽訂《合資經營銀殿礦業有限公司合同》的時候，冠以“礦業公司”名稱的企業法人就業已存在，并領有企業法人營業執照。因此，雙方簽訂《合資經營銀殿礦業有限公司合同》的目的，并非真如合同表面所寫，是為了共同投資申請成立“礦業公司”這樣一個聯營性質的實體來共同經營，而是另有他圖。將雙方簽訂的《合資經營銀殿礦業有限公司合同》和《合資經營銀殿礦業有限公司補充協議（一）經營承包合同書》結合起來看，所謂的聯營、承包，實質就上是原告既不參與經營、不承擔任何經營風險，又要按期收回本金和固定利潤。此種情況，按最高人民法院1990年11月12日《關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》這一司法解釋第四條第（二）項的規定，是名為聯營，實為借貸，違反了有關金融法規，應當確認合同無效。因此，雙方1993 年2月10日簽訂的《合資經營銀殿礦業有限公司合同》和《合資經營銀殿礦業有限公司補充協議經營承包合同書》屬無效合同。因合同而取得財產的一方應將取得的財產返還對方。從本案的實際情況看，因合同取得原告300萬資金的人并非是與原告訂立合同的被告平安公司而是礦業公司，因為被告平安公司只是該合同的簽訂人而已，而合同簽訂后，原告的300萬元資金不是到了被告平安公司的帳上，而是進入了礦業公司的帳戶上，并且入了礦業公司的固定資產帳。礦業公司才是因合同取得該財產的人，因此，返還財產的義務人應為礦業公司而不是被告平安公司。而礦業公司這個企業法人，在1996年5月，先是以其全部資產400萬元與中國冶金進出口廣西公司合資，成立了注冊資金為600萬元的“恭城銀殿礦業有限責任公司”，爾后又在同月，再以恭城銀殿礦業有限責任公司的全部資產600 萬元與他人合資，組建成立了被告銀殿集團，該公司具有法人資格，領有企業法人營業執照，注冊資金登記為1090萬元?？梢?，礦業公司先是全部并入了銀殿礦業有限責任公司，再由銀殿礦業有限責任公司全部并入了被告銀殿集團。被告銀殿集團是銀殿礦業有限責任公司經過兩次變更（合并）后的企業法人。民法通則第四十四條規定：“企業法人分立、合并，它的權利和義務由變更后的法人享有和承擔。”因此，被告銀殿集團應承擔向原告返還財產的責任。對原告要求被告銀殿集團承擔返還財產的責任之請求，予以支持。根據原告提供的并經被告認可的證據，原礦業公司已先后通過恭城銀殿鋅品有限責任公司和鉛品公司的帳戶付還原告本金 74萬元。而原、被告雙方所舉的10757973.33元的往來款憑據則不屬于本案的范圍，因此，被告銀殿集團應返還原告財產的數額應為300萬元減去已經付還的74萬元的余額226萬元。至于礦業公司和銀殿礦業有限責任公司，當其以公司的全部資產與他人合資成立了新的公司后，本應當向工商局申請辦理原企業法人的注銷登記，因為此時原公司名下已無任何財產，喪失了其作為企業法人得以存在的法定的、基本的條件。但是，原礦業公司和銀殿礦業有限責任公司的工作人員不是這樣做，而是當礦業公司、銀殿礦業有限責任公司已無任何財產、成為“空殼”后，將公司營業執照的名稱變更為被告“鉛品公司”，讓這個“空殼”具有企業法人的外表而繼續存在著，并與原告簽訂還款計劃。該還款計劃在訂立時，行為人隱瞞了事實真相，具有欺詐行為，且主體不合格，不是真實的法人，而只是一個空殼，其與原告訂立的協議依法應認定為無效。故原告要求被告鉛品公司按協議承擔返還財產的責任之請求，不予支持。被告鐘明達是銀殿集團的法定代表人，雖然銀殿集團的工商登記材料上將鐘明達個人錯誤地登記為公司的全額出資人，這是與該公司的實際狀況不符的，但僅以此不能表明鐘明達個人已經有將公司的全部財產據為己有的事實，故原告要求鐘明達個人也承擔返還其投資款的理由不成立，對此請求，不予支持。綜上所述，根據《中華人民共和國民法通則》第五十八條、第六十一條、第四十四條和最高人民法院《關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》第四條第（二）項的規定，判決：一、被告銀殿集團應返還原告借款本金 226萬元。二、駁回原告對被告平安公司、被告鉛品公司和被告鐘明達的訴訟請求。本案一審案件受理費38458元，由被告銀殿集團負擔。

　　銀殿集團不服桂林市中級人民法院上述判決，向本院提起上訴稱：一、一審判決認定事實有以下錯誤。1、認定桂林能源公司于1993年2月23日至4月30日期間，分三次將300萬元付至礦業公司帳上有誤。事實上，桂林能源公司于93年2月23日第一筆匯款50萬元不是匯到礦業公司帳上，而是匯到平安公司帳戶上。2、認定礦業公司以其全部資產400萬元與中國冶金進出口廣西公司合資，經恭城縣工商局登記成立了“恭城銀殿礦業有限責任公司”有誤。3、一審判決書關于“74萬元的還款本金數額”的認定也出現錯誤。事實上已還款3526679.89元。二、一審判決由上訴人銀殿集團承擔本案返還借款本金的民事責任，于法無據。1、上訴人銀殿集團不是本案“名為聯營，實為借貸”的合同主體，也不是一審判決所謂的因合同而實際取得財產的第三方。僅就一審判決的依據和結論而言顯然就存在前后矛盾，導致一審判決承擔本案民事責任的主體出現錯誤。2、一審法院之所以作出由上訴人銀殿集團承擔本案返還借款本金的判決，是基于沒有區分民事主體分立及民事主體投資兩個不同的法律概念，將本案礦業公司的投資誤認定為分立，故該判決的理由不能成立。三、僅就一審判決而言，一審法院判決適用法律條款疏漏。請二審法院撤銷一審判決，駁回桂林能源公司要求銀殿集團連帶承擔歸還其欠款226萬元的訴訟請求。

　　桂林能源公司答辯稱：一審判決認定事實清楚，適用法律正確。請二審法院駁回上訴，維持原判。

　　本院認為，桂林能源公司、廣西合山電廠與平安公司和桂林地區恭城冶煉廠未簽訂《合資經營銀殿礦業有限公司合同》前，礦業公司就已經成立，并由工商行政管理機關頒發了企業法人營業執照。因此，桂林能源公司、廣西合山電廠與平安公司和桂林地區恭城冶煉廠簽訂《合資經營銀殿礦業有限公司合同》，并非是為了共同投資申請成立礦業公司。桂林能源公司、廣西合山電廠與平安公司和桂林地區恭城冶煉廠簽訂的《合資經營銀殿礦業有限公司合同》和《合資經營銀殿礦業有限公司補充協議（一）經營承包合同書》，桂林能源公司作為聯營一方向聯營體投資，但不參加共同經營，也不承擔聯營的風險責任，不論盈虧均按期收回本息和收取固定利潤，是名為聯營，實為借貸，違反了有關金融法規。根據最高人民法院《關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》第四條第（二）項的規定，應當確認《合資經營銀殿礦業有限公司合同》和《合資經營銀殿礦業有限公司補充協議（一）經營承包合同書》屬無效合同。關于銀殿集團是否承擔本案還款責任的問題。銀殿集團既不是本案名為聯營，實為借貸的合同主體，也不是所謂因合同而實際取得財產300萬元的第三方。況且，銀殿集團不是礦業公司分（合）并后的公司，依據合同的相對性，銀殿集團不應承擔本案的還款責任。故銀殿集團上訴主張其不應承擔本案的還款的責任的理由成立，本院予以支持。關于桂林能源公司收回多少投資款的問題。桂林能源公司確認收回投資款74萬元，尚有2786679.89元未確認。銀殿集團、鉛品公司提供桂林能源公司未確認的2786679.89元付款憑據。其中（一）、礦業公司于1996年12月9日付50萬元、12月30日付10萬元、1997年1月23日付40萬元；（二）、礦業公司于1994年8 月13日付給桂能燃料公司294546.89元、12月3日付10萬元、1995年1月27日付20萬元、2月16日付給桂能燃料公司15萬元、3月9日付給桂能燃料公司10萬元、1996年5月3日付給桂能燃料公司30萬元、6月20日付20萬元、12月30日付10萬元、1997年4月3日付給桂能燃料公司5萬元；恭城銀殿鋅品有限公司于1997年10月6日付92133元、10月15日付給桂能燃料公司5萬元、1998年2月13日付10萬元；鉛品公司于1997年11月5日付5萬元。因桂林能源公司在1997年3月17日致函礦業公司稱其投入的資金中有150萬元是桂能燃料公司投入，要求凡屬桂能燃料公司到期的歸還投資數及當期定額利潤款直接付給桂能燃料公司以及礦業公司、恭城銀殿鋅品有限公司、鉛品公司與桂能燃料公司除了本案桂能燃料公司投入 150萬元外無其他經濟關系，故桂能燃料公司收回的投資款視為桂林能源公司已收回。桂林能源公司已收回投資款應確認為3526679.89元。因此，銀殿集團上訴稱桂林能源公司已收回投資款3526679.89元的理由成立，本院予以支持。合同簽訂后，桂林能源公司已將300萬元資金投入礦業公司的帳戶上，履行合同中，礦業公司（或鉛品公司、恭城銀殿鋅品有限公司）已向桂林能源公司返還投資款共3526679.89元。桂林能源公司已收回其投資和部分資金占用費，桂林能源公司請求的226萬元實際上是300萬元投資的固定利潤，不受法律保護。一審判決認定事實部分清楚，但適用法律不當，本院予以糾正。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（二）項的規定，判決如下：

　　一、撤銷桂林市中級人民法院（2002）桂市民初字第144號民事判決；

　　二、駁回桂林市能源開發總公司的訴訟請求。

　　一審案件受理費38458元（桂林能源公司已預交），二審案件受理費38458元（銀殿集團已預交），全部由桂林能源公司負擔。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 倪 慶 寧

　　代理審判員 黃 邦 業

　　代理審判員 黃 廣 旗

　　二ОО三年七月十一日

　　書 記 員 麥 青