法公布（2003）第12號

中華人民共和國最高人民法院

民事判決書

　　（2001）民二終字第170號

　　上訴人（原審被告、反訴第三人）：中國工商銀行吉林省分行營業部。住所地：吉林省長春市。

　　負責人：白濤，該營業部負責人。

　　委托代理人：張德春，吉林德維律師事務所律師。

　　委托代理人：鄧淑玉，吉林德維律師事務所律師。

　　上訴人（原審被告、反訴原告）：新華證券有限公司。住所地：吉林省長春市朝陽區桂林路18－1號。

　　法定代表人：張建林，該公司董事長。

　　委托代理人：張洪彪，該公司副總裁。

　　委托代理人：王崢，北京市立天律師事務所律師。

　　被上訴人（原審原告、反訴被告）：長春市商業銀行。住所地：吉林省長春市長春大街135號。

　　法定代表人：羅遠增，該行董事長。

　　委托代理人：鄒福寶，吉林衡豐律師事務所律師。

　　委托代理人：許建平，吉林衡豐律師事務所律師。

　　上訴人中國工商銀行吉林省分行營業部、新華證券有限公司為與被上訴人長春市商業銀行企業債券墊付糾紛一案，不服吉林省高級人民法院（1999）吉經初字第 200號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成由審判員付金聯擔任審判長，審判員徐瑞柏、代理審判員王東敏參加評議的合議庭進行了審理，書記員尹靜擔任記錄。本案現已審理終結。

　　查明：1992年8、9月間，中國工商銀行長春市分行勞動服務公司（以下簡稱工行勞服公司）和新華證券有限公司（原長春市證券有限責任公司，2001年1 月2日變更名稱，以下簡稱證券公司）分別向中國人民銀行長春市分行（以下簡稱市人行）遞交申請，請求在原長春市新興城市信用合作社（以下簡稱原新興信用社）所屬的原長春市新興城市信用合作社鐵北分部〈以下簡稱原新興信用社鐵北分部〉設立長春市證券公司鐵北代辦處（以下簡稱證券代辦處），由原新興信用社鐵北分部抽調有經驗、業務素質較強的人員代理發行地方企業債券、短期融資債券及國庫券等債券的買賣、轉讓等業務。為此證券公司與工行勞服公司于1992年9 月12日簽訂《代辦協議書》，約定：1、證券公司委托工行勞服公司代辦下列業務：（l）有價證券買入、賣出。（2）支付有價證券的本息、紅利。2、證券買賣價格由證券公司制定，通知工行勞服公司執行，工行勞服公司不得自定買賣價格。3、證券公司負責為工行勞服公司刻制業務印章和提供業務用紙。4、證券公司按工行勞服公司代買代賣證券交易額付給工行勞服公司手續費千分之十，在清算中同時結清。 5、工行勞服公司利用自己現有的營業場所和人員超協議范圍活動造成的后果，由工行勞服公司自負。6、工行勞服公司不得進行證券交易自營業務。7、協議有效期為三年，即從1992年9月12日 至1995年9月12日。該《代辦協議書》送市人行審核。1992年9 月30日，市人行以長銀復〈1992〉65號《關于同意成立長春證券公司鐵北代辦處的批復》〈以下簡稱65號《批復》〉批準同意設立證券代辦處。該65號《批復》的內容為，長春證券公司：你公司《關于成立長春證券公司鐵北代辦處的請示》收悉。經研究同意成立長春證券公司鐵北代辦處，有關事宜按雙方協議執行。65號《批復》同時抄送了工行勞服公司和原新興信用社。隨后證券代辦處成立，證券公司為證券代辦處刻制了業務印章，提供了業務用紙等。

　　工行勞服公司為中國工商銀行長春市分行〈以下簡稱工行長春市分行〉下設的不具有經營金融業務權限且不具有法人資格的機構。至1995年9月12日〈即《代辦協議書》履行的終止日〉，證券公司與證券代辦處共計簽訂了35份代理發行協議，其中兩份為口頭協議。證券代辦處在此期間兩次超協議范圍發行企業債券，共計超發金額為278萬元。

　　1995年9月12日，《代辦協議書》履行期限屆滿，證券公司未依中國人民銀行《關于設立證券交易代辦點有關問題的通知》（以下簡稱《代辦點通知》）第六條的規定為證券代辦處辦理延期手續，至1996年5月25日，證券公司與證券代辦處簽訂代理發行協議共計5份，發行企業債券1790萬元，均以加蓋證券代辦處業務印章的代保管單形式發行。在此期間，證券代辦處以代保管單形式超發兩筆，所涉金額250萬元。

　　1996 年5月25日，市人行長銀發（1996）151號《關于進一步加強長春市證券市場管理的通知》（以下簡稱市人行151號文）規定：“一、從1996年7月 1日起，凡在長春市內發行地方企業債券和短期融資券，一律實行有紙化（即實物券）制度。”“二、撤銷長春市內所有證券機構代辦點，建立債券代理業務一次性報批制度。各證券公司（含營業部）、信托投資公司證券部經人民銀行批準設立的所有證券代辦點必須于1996年7月1日前停辦證券代辦業務，摘掉代辦牌匾，向人民銀行繳回《代辦金融業務許可證》。7月1日后，各證券營業機構代理發行地方企業債券和短期融資債券時，可根據發行量需要一次性向市人行提出增設代理窗口的申請，并提交有關債券代理發行協議書及有關審批文件資料證明。《代理協議書》由市人行統一印制（式樣附后），代理雙方按有關規定簽署協議并經公證后報市人行審批”。證券公司沒有按照上述文件的規定摘掉證券代辦處的牌匾，收回業務印章和業務用紙，工行勞服公司亦未協助執行。

　　1996年9月6日，經證券公司請示，市人行以長銀復（1996）126號《關于同意長春市解放城市信用社等三家城市信用社為長春證券公司代辦發行企業債券的批復》，同意證券公司在原新興信用社鐵北分部代理長春市輪胎廠、吉林省聯合置業國際有限公司企業債券發行業務中，代辦債券的發行和兌付業務。在上述企業債券代理發行之后，證券公司又簽署11份加蓋原新興信用社鐵北分部字樣印章的代理發行協議，該11份協議僅得到了吉林省計劃委員會或長春市計劃委員會的批準，所簽協議書均為自制的。在此期間，加上經市人行批復同意的2份代理發行協議，共計13份，其中口頭協議3份，均為“發新還舊”，除3份協議以實物券發行外，其余以加蓋證券代辦處業務印章的代保管單形式發行。此間發行的企業債券，共計超發9筆，均以代保管單的形式發行，所涉金額1592．6萬元。

　　在上述企業債券發行期間，證券代辦處和原新興信用社鐵北分部在未與證券公司簽訂代理發行協議的情況下，還擅自發行了 19筆企業債券，有的載明“一年自賣”，有的假借企業之名，所涉本金合計35028．8萬元，均以加蓋證券代辦處業務印章的代保管單形式發行。

　　另查明：1996年8月29日，工行長春市分行稽核處出具了一份《關于原新興信用社鐵北分部稽核情況報告》，指出了原新興信用社鐵北分部在管理上混亂的若干問題，其中涉及證券代辦處設置債券手續費帳外帳的問題稱：從該社帳務上查該社1993年開始代理發行多種證券。到1996年6月24日止，累計發行金額 6727． 3萬元。從人民銀行證券部查該社1992年至1996年6月3日發行8247．8萬元，相差1520．5萬元。1993年12月27日至1995年 12月1日共收取代理發行債券手續費19筆29．6萬元，1996年另收取3筆5．1萬元，共計收取手續費34．7萬元。支出33．2萬元，其中職工分 14．8萬元，招待費3．6萬元，職工福利1．9萬元，交勞服公司6500元，給鐵北辦事處秘書科2000元，給有關人員1．8萬元，支付起訴費1萬元，其他支出2763元，轉入“501”利息收入科目1萬元，沖銷招待費15050元，轉入該社食堂5050元，剩余1．5 萬元不知去向。從人民銀行證券部查該社1992年至1996年6月 3日共收取34筆手續費，金額為60．5萬元，比該社帳面反映數多出25．8萬元。上述稽核期間，共涉及證券公司與證券代辦處所簽的代理發行協議39份。

　　還查明：根據《國務院關于組建城市合作銀行的通知》精神，經長春市人民政府請示，中國人民銀行于1996年7月22日以銀函（1996）254號《關于長春市開展城市合作銀行組建工作的復函》，同意長春市人民政府成立合作銀行籌備組，遂合作銀行籌備組成立，即開展工作。1996年10月30日，合作銀行籌備組在《金融時報》上發布公告，該公告第三條規定：“自本公告之日起至長春城市合作銀行正式成立，上列城市信用社對外簽訂的合同、協議等法律文書（籌備領導小組已授權的除外）均需報經長春城市合作銀行籌備領導小組辦公室批準；凡未經批準的，長春城市合作銀行將不承擔任何法律責任。”該條款所稱“上列城市信用社”包括原新興信用社。自該公告發布之日起，至長春市商業銀行正式成立前，證券公司與證券代辦處，原新興信用社鐵北分部所簽訂的代理發行協議均未經合作銀行籌備組辦公室批準。 1997年10月20日，原新興信用社等單位在《發起人協議》上簽章。該協議第十五條規定：“城市信用社的股東以資產評估確認后的凈資產折價入股，其資產評估及折股辦法按照國家有關法律、法規和《長春市城市信用社清產核資及股權評估工作方案》及其附件的規定執行。第二十三條規定：”城市信用社股東承諾，各股東所出資的城市信用社除在其資產評估報告中載明的債務和在自資產評估基準日起，經本領導小組批準的，與以往實踐一致的正常經營活動中產生的債務外，沒有隱瞞任何種類的其它債務。如該項承諾有虛假陳述，由此產生的法律責任均應由為該虛假陳述的信用社股東承擔；如因該虛假陳述的信用社給本行和其它發起人造成經濟損失的，該虛假陳述的信用社股東還應承擔賠償責任。“ 1997年1月17日，經長春會計師事務所對原新興信用社資產進行評估，評估結果為：資產總額14806590．96元，負債總額 175281308．63元，所有者權益總額為27216117．67元，其中法人股為0 ，個人股為0.上述資產評估未包括本案所涉債權債務。1998年1月5日，當時的工行長春市分行作為移交方，長春市商業銀行作為接收方，在市人行的監督下，就新興信用社進行了交接，并簽訂了《接交書》。該《接交書》載明：長春市新興信用社作為發起人加入長春市商業銀行。按照國務院規定，加入商業銀行的城市信用社，相應取消獨立法人地位，其債權債務轉為長春市商業銀行的債權債務。截止1997年11月30日，該社總資產10383萬元，總負債1138萬元，所有者權益為755萬元。《1994年12月31 日前在崗職工基本情況登記表》中90人，《1995年1月1日到信用社工作人員基本情況登記表》中33人，待長春市商業銀行清理后納入正常管理。從即日起，該城市信用社的人、財、物全部移交長春市商業銀行，未盡事宜，由長春市商業銀行按有關規定統一處理。《接交書》簽訂后原新興信用社被撤銷。在長春市商業銀行接收的人員中包括王輝（王輝為原證券代辦處負責人，現為在逃嫌疑犯）。1998年4月8日，長春市商業銀行下發長商銀（1998）40號《關于啟用長春市商業銀行各行業務印章，廢止原城市信用社各種業務印章的通知》要求：”以商業銀行命名的各處室，各支行各種印章于1998年4月16日開始啟用，同時廢止原城市信用社的各種印章“。按照該通知的要求，原城市信用社的各種印章上交長春市商業銀行統一予以封存，其中原新興信用社的各種印章于1998年 4月15日已上交長春市商業銀行予以封存。

　　1998年12月10日，工行長春市分行變更為中國工商銀行吉 林省分行營業部（以下簡稱工行營業部）。

　　1999年3月間，長春市商業銀行接到所屬長春市商業銀行新興支行（以下簡稱新興支行）報告，原證券代辦處負責人王輝（當時為新興支行職員）以請病假為由，至今未歸，并于1999年3月11 日來信稱：“帳面差款800余萬元，只能自我了斷。”至此，一些持加蓋證券代辦處業務印章代保管單的客戶，要求兌付到期企業債券，形成兌付風險。按照長春市人民政府1999年的債券專題會議精神，為了保持金融、證券市場穩定和社會穩定，長春市商業銀行和證券公司出資墊付了到期企業債券。經三方核對，長春市商業銀行從1998年10月27日起共計墊付20筆，合計24302984．30元，證券公司于1999年10月20日墊付資金500萬元。為此，長春市商業銀行訴至吉林省高級人民法院，請求保護其合法權益，由工行營業部和證券公司承擔墊付資金的返還責任。證券公司在訴訟中提出反訴，請求判令長春市商業銀行承擔返還500萬元墊付款的責任。

　　原審期間，經三方對證券代辦處所涉帳目進行核查，未發現原新興信用社和原新興信用社鐵北分部及長春市商業銀行占用證券資金問題。另外，現以證券代辦處的名義在新興支行開設的2010904926帳戶上尚有存款1954559．06元。

　　吉林省高級人民法院經審理，就雙方當事人訴訟爭議的焦點綜合評判如下：

　　（一） 關于證券代辦處由誰設立的問題。

　　工行營業部與證券公司對證券代辦處是基于誰的申請設立一事，各持一詞。工行營業部主張因工行勞服公司系非證券經營機構，市人行是基于證券公司于1992年 9月10日向其提出的《關于建立長春證券公司鐵北代辦處的請示報告》，于同年9月30日以 65號《批復》由證券公司設立的。證券公司則提出根據工行勞服公司于1992年8月10日《關于成立長春證券公司鐵北代辦處的請示》設立的。根據中國人民銀行《代辦點通知》第二條規定，非證券交易機構不得設立證券交易代辦點。工行勞服公司屬非證券交易機構，無資格設立證券交易代辦點。事實上，市人行的65 號《批復》也是直接批給證券公司的。據此，證券公司才根據其與工行勞服公司于1992年9月12日簽訂的《代辦協議書》，利用原新興信用社鐵北分部的營業場所和人員設立了證券代辦處。工行營業部此主張有理，該院予以支持。工行營業部提出證券代辦處不是依據雙方于1992年9月12日簽訂的《代辦協議書》設立的，因其舉不出第二份《代辦協議書》，且1992年9月12日的《代辦協議書》 在市人行存檔備查，工行營業部此觀點不能成立。

　　（二） 關于加蓋在部分代理發行協議上原新興信用社鐵北分部印章的真偽問題。

　　1998年4月8日，長春市商業銀行下發的長商銀（1998）40號《關于啟用長春市商業銀行各支行業務印章的通知》證實，長春市商業銀行的各種印章于 1998年4月16日開始啟用，同時廢止原城市信用社的各種印章，并予以封存。現長春市商業銀行新興支行行長張麗華出具的證明材料亦證實，按照上述通知要求，原新興信用社鐵北分部的合法公章已于1998年4月15日上交長春市商業銀行予以封存。上述證據證明，證券公司于1998年7月15日簽訂的代理發行協議上加蓋的原新興信用社鐵北分部的印章是偽造的印章。上述原新興信用社鐵北分部的假印章與長春市商業銀行封存的真印章相比較，字體上有明顯不同，一見便知。由此可以推之，自1997年2月4日始證券公司與所謂原新興信用社鐵北分部簽訂的11份代理發行協議上加蓋的原新興信用社鐵北分部的印章均為假印章。對此，長春市商業銀行主張部分代理發行協議上加蓋的原新興信用社鐵北分部的印章為假印章有理，該院應予支持。

　　（三） 關于本案所涉債權債務應否由長春市商業銀行承擔的問題。

　　工行營業部和證券公司均主張，因長春市商業銀行依據相關文件的規定已成建制地接收了原新興信用社的資產，證券代辦處的債權債務應由轉制后的承繼人長春市商業銀行承擔。對此，長春市商業銀行以原新興信用社入股長春市商業銀行的《資產評估報告》、《接交書》、中國人民銀行銀函（1999）47號文和《發起人協議》等為憑，證實其不應承擔證券代辦處的債權債務。該院認為，長春市商業銀行的主張有理有據，一是原新興信用社入股長春市商業銀行時，其評估的財產和《接交書》中不包括證券代辦處的債權債務；二是根據1999年2月10日中國人民銀行函（1999）47號《關于城市商業銀行承接原城市信用社債務有關問題的復函》規定：“根據國務院的通知精神，城市商業銀行承擔原城市信用社的債務，以在依法進行公告和資產評估后，接交書上記載的，并經中國人民銀行認可的數額為限。”長春市商業銀行亦未經上述程序接收證券代辦處的債權債務；三是依據《發起人協議》第二十三條的規定，長春市商業銀行也不應承擔證券代辦處的債權債務。長春市商業銀行的主張有理，其不應承擔證券代辦處的債權債務。

　　（四） 關于長春市商業銀行有無訴權的問題。

　　工行營業部和證券公司均主張長春市商業銀行無訴權，長春市商業銀行則主張依長春市人民政府和市人行的要求實施墊付到期企業債券的行為后，證券代辦處的債權人即由原來購買企業債券人轉為長春市商業銀行，工行營業部和證券公司應對此債務負連帶清償的義務。該院認為長春市商業銀行實施墊付行為后，即享有了持券人的權利，也就當然地享有對本案的訴權。至于此筆債務如何承擔的問題，應以三方的過錯責任大小予以分擔。

　　（五） 關于工行勞服公司和新興信用社的責任應由誰來承擔的問題。

　　原新興信用社鐵北分部屬原新興信用社的分支機構，對外代表原新興信用社從事經營活動。原新興信用社雖為獨立法人，但在工行營業部與長春市商業銀行就原新興信用社進行交接時，原新興信用社經資產評估其法人股和個人股已經為零，且交接的資產不包括證券代辦處的債權債務，現原新興信用社又已被撤銷，所以應由原新興信用社的主管上級部門工行勞服公司對原新興信用社就本案應負的責任予以承擔。因工行勞服公司非獨立法人，故應由其上級主管部門工行營業部承擔。

　　（六） 關于證券公司與工行勞服公司所簽《代辦協議書》的效力及其兩者問的法律關系問題。

　　雙方簽訂的《代辦協議書》是經市人行審核批復確認的，主要條款清楚，且不違背有關法律、法規和政策。工行勞服公司雖非金融機構，不具備成為證券交易代辦點的條件，但它是作為原新興信用社鐵北分部的主管上級簽訂的協議，將證券代辦處設在具備條件的原新興信用社所屬的鐵北分部，此行為并無不當之處。《代辦協議書》第一條誤將“乙方”稱作證券代辦處，并不影響其余條款指代的是工行勞服公司，因為此時證券代辦處尚未成立，且“乙方”欄內加蓋的是工行勞服公司的公章，工行營業部提出“乙方”指代不清，不能成立。工行勞服公司雖是隸屬于工行營業部的非法人單位，但簽訂《代辦協議書》的意思表示真實，且協議已得到了履行，加之協議本身已經市人行確認，不宜以工行勞服公司為非法人單位確定協議無效。雙方簽訂的《代辦協議書》有效。

　　證券公司與工行勞服公司問簽訂的《代辦協議書》的內容清楚的說明雙方間為委托代理關系，依協議約定工行勞服公司僅享有收取千分之十手續費的權利，至于證券代辦處業務印章的刻制和業務用紙的提供均需證券公司負責，工行勞服公司無自主權。根據中國人民銀行《代辦點通知》第一條“證券交易代辦點是證券交易機構委托其他金融機構及其分支機構利用現有營業場地和人員代為辦理證券業務的場所”的規定，證券代辦處是證券公司對外代為辦理證券業務的場所，對外代表證券公司行為，工行勞服公司不過是將其所屬的原新興信用社鐵北分部的一定經營場地和有關的業務人員提供給證券公司，目的在于收取手續費，并依《代辦協議書》承擔一定的義務。故證券公司和工行營業部在此問題上的主張和表述，均有不妥和不全面之處。 （七）關于本案所涉具體代理發行協議的效力問題。

　　證券公司于1992年9月23日至1998年7月15日間，與證券代辦處、原新興信用社鐵北分部共計簽訂53份代理發行協議，其中與證券代辦處簽訂40 份，與原新興信用社鐵北分部簽訂13份。在1995年9月20日《代辦協議書》約定的履行終止日前，證券公司與其設立的證券代辦處簽訂了35份代理發行協議。如前款所述，證券代辦處不過是證券公司委托工行勞服公司利用其所屬的原新興信用社鐵北分部現有的營業場地和人員代為辦理證券業務的場所，而非受托金融機構。證券代辦處的業務印章和業務用紙也是證券公司為其刻制和提供的，對外應代表證券公司，所以證券公司與其設立的證券代辦處簽訂的代理發行協議，應視為自己與自己簽訂的協議，顯然不符合委托代理的法律關系，應以無效處理。1995年9月12日《代辦協議書》履行終止后，證券公司在未依中國人民銀行《關于設立證券交易代辦點有關問題的通知》辦理延期手續，理應結束代理活動的情況下，繼續與其設立的證券代辦處簽訂了5份代理發行協議，上述代理發行企業債券行為應確認無效。1996年7月1日以后，證券公司與原新興信用社鐵北分部共計簽訂了13份代理發行協議。根據長銀發（1996）151號文第二條“撤銷長春市內所有證券機構代辦點，建立債券代理業務一次性報批制度”，“《代理協議書》由長春市人民銀行統一印制（式樣。附后），代理雙方按有關規定簽署協議并經公證后報市人民銀行審批”的規定，證券公司于1996年9月6日簽訂的2份代理發行協議應為有效外，其他11份協議因未經市人行審批應確認無效，且在該11份協議上還存在原新興信用社鐵北分部假印章的問題。

　　上述被確認無效的代理發行協議，已實際實施，并已兌付完畢，不宜按無效原則處理。

　　（八）關于本案所涉資金缺口形成的原因和應由誰承擔責任的問題。

　　經三方當事人對證券代辦處帳目進行核對，現可以確認資金缺口為29302984．30元，其中長春市商業銀行墊付了24302984． 30元，證券公司墊付500萬元。上述資金缺口的形成，涉及時間之長――從1992年至1998年，發行次數之多――共計53筆（僅為有代理發行協議的），發行數額之大――總計代辦發行14648．30萬元（僅為依53份代理發行協議發行的），其間還存在著違規操作，超發和擅自發行企業債券，原證券代辦處負責人王輝涉嫌犯罪等諸多因素。分述如下：1、關于無效代理發行協議對資金缺口形成的影響和責任問題。如前所述，證券公司與證券代辦處，原新興信用社鐵北分部所簽的代理發行協議絕大部分應確認無效，無效的代理發行協議為最終資金缺口的形成起到了前提和鋪墊作用，尤其是隨意性地與證券代辦處和原新興信用社鐵北分部簽訂代理發行協議，并口頭協議，給證券代辦處負責人王輝利用證券代辦處的業務印章和業務用紙進行超發和擅自發行企業債券創造了方便條件。證券公司與原新興信用社鐵北分部簽訂的代理發行協議還存在著原新興信用社鐵北分部假印章的問題，和工行勞服公司、原新興信用社未盡《代辦協議書》約定義務，疏于管理的問題。基于此，證券公司應承擔主要責任，工行營業部承擔次要責任。2、《代辦協議書》履行終止后，證券公司違反中國人民銀行《代辦點通知》，在未依通知辦理延期手續的情況下，繼續與證券代辦處簽訂無效代理發行協議，仍以加蓋證券代辦處業務印章的代保管單的形式發行企業債券，繼續為王輝利用證券代辦處業務印章等超發和擅自發行企業債券創造方便條件。工行勞服公司未依《代辦協議書》的約定履行其義務，工行勞服公司和原新興信用社僅享受收取手續費的權利，而未盡管理之責。據此，證券公司應承擔主要責任，工行營業部承擔次要責任。3、市人行長銀發（1996）151號文下發后，證券公司未依該文的規定執行，其行為有三：一是違背了從1996年7月1日起，凡在長春市發行地方企業債券，一律實行有紙化（即實物券）制度，繼續以代保管單形式發行企業債券。這一防止任意發行企業債券行為的發生，甚至犯罪行為的發生的重大制度未能實施，給王輝利用手中證券代辦處業務印章等任意發行企業債券，直至犯罪行為的發生創造了極大的機會；二是依該通知，證券代辦處必須于1997年 7月1日前停止證券代辦業務，摘掉代辦牌匾，向人民銀行繳回《代辦金融業務許可證》。證券公司不但不按通知要求辦理，而是繼續以加蓋證券代辦處業務印章的代保管單發行企業債券，使王輝有機可乘；三是違反債券代理業務二次性報批制度。1996年7月1日后，證券公司所發行的企業債券僅有兩次經市人行批準，亦使王輝有機可乘。在該通知的執行上，工行長春市分行、工行勞服公司和原新興信用社未予積極配合，疏于管理，雖于1996年8月29日在稽核中已發現證券代辦處在管理和帳目上存在嚴重的問題，但未予糾正和及時處理，而是不了了之，致使王輝的不當和犯罪行為仍在繼續。對此，證券公司應承擔主要責任，工行營業部承擔次要責任。4、1998年1月5日，工行營業部與長春市商業銀行問就原新興信用社的人、財、物進行了交接。交接時，工行營業部未就證券代辦處的情況進行說明，亦未就證券代辦處的債權債務進行交接，使長春市商業銀行對此處于不知的狀態。證券公司明知已就原新興信用社進行了交接，仍與王輝手中持有的假印章簽訂代理發行協議，尤其是長春市商業銀行正式成立后，原新興信用社已被撤銷，證券公司還于1998年 7月15日與王輝手中的假印章簽訂了一份代理發行協議，發行企業債券500萬元。因此，交接后，王輝可以繼續利用尚未收回的證券代辦處業務印章和業務用紙進行超發和擅自發行企業債券等行為。對此，證券公司負有主要責任，工行營業部負有次要責任。交接后，王輝作為長春市商業銀行的職員利用工作時間和長春市商業銀行的營業場所進行上述行為，長春市商業銀行對王輝的行為負有一定的管理責任。

　　綜上所述，證券公司應對本案資金缺口的形成負主要責任，即承擔 29302984．30元及其利息（依國家銀行同期貸款利率計）的 60％；工行營業部負次要責任，即承擔29302984．30元及利息的 30％；長春市商業銀行負一定的責任，即承擔29302984．30元及利息的10％。

　　（九）關于證券代辦處帳戶上尚余款項的處理問題。

　　經審理查明，現證券代辦處名下存于新興支行20109004926 帳號上1954559．06元，該款顯然應從本案資金缺口總額及其利息中減除。應按三方的責任比例，證券公司和工行營業部均需向長春市商業銀行支付應承擔的款項，故現存于新興支行 20109004926帳號上的1954559．06元及其存款利息直接判歸長春市商業銀行，從24302984．30元及其利息中減除。基于該因素的存在，三方相互給付金額應如下計算：1、長春市商業銀行墊付的本金24302984．30元及其利息3332228．01元（利息計算截止 2001年8月31日，以年利率5．94％計），先減除1954559．06元及其存款利息6470．39元（利息計算截止2001年8月31日），長春市商業銀行墊付剩余的本息為25674182．6元，該款由三方按責任比例承擔，即長春市商業銀行承擔10％為2567418．29元，工行營業部承擔30％為7702254．86元，證券公司承擔60％為15404509． 26元；2、證券公司墊付的本金500萬元及其利息544709．50元 （利息計算截止2001年8月31日，以年利率5．94％計），由長春市商業銀行承擔10％即554470．95元，工行營業部承擔30％即 1663412．80元，證券公司承擔60％即3326825．70元。上述兩項三方應承擔的金額互抵后，工行營業部應支付給長春市商業銀行 7702254．86元，證券公司應支付給長春市商業銀行14850038．31 元，工行營業部應支付給證券公司1663412．80元。

　　（十）關于王輝案追回贓款的處理原則問題。

　　因王輝尚未歸案，追繳贓款情況不清，本案不能一并解決，待追回贓款后，按三方當事人承擔責任的比例予以返還。

　　綜上所述，該院依照《中華人民共和國民法通則》第四條、第六十三條第二款和第六十六條第一款、《中華人民共和國經濟合同法》第四條、第七條第一款第一項、第十六條第一款和第二十九條的規定，判決：一、工行營業部支付給長春市商業銀行7702254．86 元；二、證券公司支付給長春市商業銀行14850038．31元；三、工行營業部支付給證券公司1663412．80元。四、新興支行 20109004926帳戶上證券代辦處名下的存款1954559．06元及其利息6470．39元（截止2001年8月31日）歸長春市商業銀行所有；五、本案當事人的其他訴訟請求不予支持。

　　以上各項所判給付金額于該判決生效后十日內付清。

　　一審案件受理費113750元，反訴費35100元，由長春市商業銀行負擔10％即14885元，工行營業部負擔30％即44655元，證券公司負擔60％即89310元。

　　證券公司和工行營業部均不服吉林省高級人民法院的上述民事判決，向本院提起上訴。證券公司上訴稱：1、原審判決認定事實錯誤，將證券代辦處認定為屬于證券公司，忽略了證券代辦處產生的背景、證券行業的特點、當事人雙方的真實意思表示及具體的事實情況；沒有正確認定證券公司與長春市商業銀行之間的代理關系，將證券公司與代辦處簽訂的委托代理協議認定為是自已與自己簽訂的協議是錯誤的；未能查明資金缺口的原因和資金的去向及超發債券的真正責任人，在此基礎上作出的判決是錯誤的。2、原審判決混淆了民事責任與行政責任的概念，將違反行政規定作為承擔民事責任的依據，屬于適用法律錯誤。3、根據本案的實際情況，應按先刑后民的原則處理。請求二審法院依法撤銷原審判決主文第二、三項。

　　工行營業部上訴稱：中國人民銀行《代辦點通知》第2條規定：非證券交易機構不得設立證券交易代辦點。因此，工行勞服公司及原新興信用社無資格設立證券交易代辦點，其證券交易代辦行為均屬無效，原審判決以長春市人民銀行文件為依據判令代辦行為有效，屬于適用政策法律不當。原新興信用社入股商業銀行時，其評估的財產和《接交書》中不包括證券代辦處的債權債務，其原因是原新興信用社無此業務，原審判決認定了證券代辦處是批復給證券公司的，工行營業部就不應當承擔此項責任。原新興信用社具有獨立的法人資格，應獨立承擔民事責任。其撤銷時上級主管單位為長春市商業銀行，在入股長春市商業銀行后，債權債務已經無條件轉歸長春市商業銀行，對已經脫管的原新興信用社出現 的資金缺口與工行營業部無關，原審法院判令工行營業部承擔 30％的責任沒有法律依據。1999年3月，王輝出現問題并稱“帳面差款800余萬元，只能自我了斷”。從時間上看，王輝問題出現在長春市商業銀行經營管理期間，長春市商業銀行對王輝的行為應當負全部的賠償責任。王輝承認的800萬元也不應納入本案審理，該責任應當由長春市商業銀行或王輝本人承擔。本案應當先刑后民。原審法院在沒有查明假公章來源的情況下，用“由此可以推之，自1997年2月4日始證券公司與所謂的原新興信用社鐵北分部簽訂的11份代理發行協議上加蓋原新興信用社鐵北分部的印章均為假印章”的表述方式，直接確認并支持長春市商業銀行的主張，與客觀事實和司法審判原則相悖。原審法院認定本案所涉及的代理發行協議無效后又按有效處理，不符合《中華人民共和國民法通則》的規定。原審判決結果與其認定的事實相矛盾，顯失公正，請求二審法院撤銷原判，依法公斷。

　　長春市商業銀行針對工行營業部的上訴答辯稱：長春市商業銀行接收原新興信用社時，交接方是工行營業部，而非原新興信用社，交接時不包括證券代辦處的債權債務；長春市商業銀行并非整體接收了原新興信用社，而是由其作為發起人，將其債權債務進行評估折股量化后加入股份制商業銀行的；新興支行和新興支行鐵北營業室（原新興信用社鐵北分部）對債券業務沒有任何簽章和承諾，本案法律后果不屬于組建長春市商業銀行后的經營行為，依據人總行《關于城市商業銀行承接原城市信用社債務有關問題的復函》規定，我方不應承擔任何債務；王輝犯罪暴露時間和犯罪時間是不同的，1999年3月是王輝犯罪暴露的時間，王輝的個人犯罪行為與長春市商業銀行無關，與本案的民事責任無關。

　　長春市商業銀行針對證券公司的上訴答辯稱：根據中國人民銀行《代辦點通知》的規定，證券代辦處在行政上應當歸屬工行營業部，在業務上接受證券公司管理，兩上訴人對本案債務負有責任；在《代辦協議書》期限屆滿后，證券公司違反中國人民銀行《代辦點通知》的規定，且擅自與沒有法人資格的原新興信用社鐵北分部簽訂合同，應對后期的債券發行負有不可推卸的責任；原新興信用社鐵北分部在債券發行過程中形成的資金缺口，是由證券公司沒有及時履行監管責任造成的，證券公司主張的行政違規行為不承擔民事責任的觀點是錯誤的。原審判決認定事實清楚，適用法律正確，請求二審法院駁回兩上訴人的上訴請求，維持原審判決。

　　本院認為：1992年期間，工行勞服公司與證券公司依據雙方簽訂的《代辦協議書》，分別向市人行提交了在原新興信用社鐵北分部設立證券代辦處的申請書，據此，市人行以65號《批復》批準設立證券代辦處。從工行勞服公司和證券公司在《代辦協議書》和申請書中的意思表示及市人行的65號《批復》內容看，證券代辦處是證券公司設在金融機構為委托代理證券業務的機構，其設立符合中國人民銀行《代辦點通知》的規定。證券公司上訴稱原審判決認定證券代辦處隸屬于證券公司，忽略了其產生的背景、證券行業的特點、當事人雙方的真實意思表示等主張，及長春市商業銀行答辯認為證券代辦處行政上歸屬工行營業部，業務上接受證券公司管理的主張均不成立。由于證券代辦處隸屬于證券公司，對本案涉及到期的企業債券，證券公司應當首先承擔兌付義務。根據長春市人民政府1999年債券專題會議精神，證券公司出資500萬元兌付到期企業債券，屬于向持券人履行兌付義務，長春市商業銀行兌付到期企業債券，屬于替證券公司墊付資金，證券公司對長春市商業銀行墊付的24302984．30元資金，應當予以返還。

　　工行勞服公司雖然不具備代理買賣證券業務的主體資格，但其安排由與其有隸屬關系的原新興信用社鐵北分部實際履行《代辦協議書》，因原新興信用社鐵北分部是經市人行批準設立證券代辦處的金融機構，具備代理證券買賣業務的主體資格，且《代辦協議書》亦經過市人行審核批準，證券公司與原新興信用社鐵北分部依據《代辦協議書》實際形成了委托代理關系，故應認定《代辦協議書》有效。工行營業部主張工行勞服公司及原新興信用社無資格設立證券代辦處，其證券交易代辦行為均屬無效的主張不能成立。委托代理關系形成后，證券公司于1992年至1998年期間，先后與證券代辦處和原新興信用社鐵北分部簽訂了53份發行協議，從 53份協議的內容和履行情況看，無論53份協議上加蓋的是證券代辦處的公章，還是原新興信用社鐵北分部的公章，事實上均是由原新興信用社鐵北分部或新興支行鐵北營業室的工作人員實施了 53份協議約定的內容，發行了企業債券，因此，應認定原新興信用社鐵北分部或新興支行鐵北營業室事實上接受了證券公司的委托和授權。證券公司上訴稱其與長春市商業銀行之間是代理關系，與證券代辦處簽訂的協議并非自己與自己簽訂協議的觀點成立；工行營業部上訴稱原審法院在沒有查明真假公章來源的情況下即支持了長春市商業銀行主張的理由不能成立，本院不予采納。上述53份協議涉及發行企業債券金額達14648．30萬元。原新興信用社鐵北分部或新興支行鐵北營業室在經營證券代辦處期間，除依據證券公司的上述53份協議指令發行企業債券外，還存在擅自發行和超發企業債券的行為，涉及金額達5623．40萬元。經本案三方當事人核對，1992年至1998年期間，證券代辦處不能兌付的到期企業債券資金為29302984．30元及其利息（該數額為長春市商業銀行和證券公司兌付到期企業債券的資金數），證券代辦處帳戶現存資金1954559．06元及其利息，現存帳戶資金沖減到期企業債券資金后為27348425．24元及其相應利息，該數額為證券公司所屬證券代辦處在委托經營期間發生的實際資金損失金額。

　　在證券代辦處代理發行企業債券的過程中，雖然是履行證券公司與工行勞服公司、證券代辦處簽訂協議，但實際上行使代理權經營證券代辦處并實際操作債券買賣業務的是原新興信用社鐵北分部或新興支行鐵北營業室，在代理人原新興信用社鐵北分部變更期間，證券公司沒有對委托事項按照合作銀行籌備組在《金融時報》上發布公告的要求進行債權登記，在原新興信用社由獨立法人變更為長春市商業銀行的分支機構新興支行，新興信用社鐵北分部變更為新興支行鐵北營業室以后，證券公司對所簽協議上加蓋的已被注銷了的原新興信用社鐵北分部的公章沒有提出任何異議，證券公司的上述行為說明，其對經營證券代辦處的委托對象和代理人的授權范圍均不明確，對代理人的權利能力和行為能力沒有盡到必要的審查和注意義務，其將業務用章和業務用紙等交與原新興信用社鐵北分部使用后，對證券代辦處的經營活動長期疏于管理，對證券代辦處出現的超發和自賣債券現象缺乏必要的監控。1996年5月25日，市人行下發〈1996〉151號文件，要求長春市人行批準設立的證券代辦點必須于1996年7月1日前停辦證券業務，摘掉代辦牌匾，繳回《代辦金融業務許可證》，實行代理證券業務一次性報批制，發行債券一律實行有紙化制度等。證券公司在違反上述文件規定的情況下，仍與證券代辦處及原新興信用社鐵北分部簽訂了部分發行企業債券協議，授權違規發行企業債券。證券公司的上述行為是導致證券代辦處經營管理混亂，形成資金損失的直接原因，證券公司應當對此承擔主要責任。證券公司上訴稱原審判決未能查明資金缺口的原因和資金去向，及超發 債券的真正責任人，混淆了民事責任與行政責任概念的主張不能成立，本院不予支持；長春市商業銀行答辯認為證券公司違反中國人民銀行《代辦點通知》的規定，與沒有法人資格的原新興信用社鐵北分部簽訂合同，沒有及時履行監管責任，應對后期的債券發行負有不可推卸責任的理由成立，本院予以采納。原新興信用社鐵北分部或新興支行鐵北營業室利用代理發行企業債券之機，擅自超發和自賣企業債券，超越代理權限，對證券代辦處出現的資金損失應承擔次要責任。綜合本案實際情況，本院確定委托人證券公司對證券代辦處的實際資金損失 27348425．24元及其相應利息承擔80％的責任，即21878740．19元及其相應利息。鑒于證券代辦處是由隸屬于工行營業部的工行勞服公司直接參與設立的，工行營業部對證券代辦處的業務有一定的監管責任，且證券代辦處代理買賣證券業務是持續發生在工行營業部主管原新興信用社期間，而在撤銷原新興信用社時，工行營業部和長春市商業銀行對證券代辦處的代理業務問題沒有約定，本院確定工行營業部應當承擔本案資金損失15％的責任，即承擔 4102263．79元及其相應利息，長春市商業銀行承擔本案資金損失5％的責任，即承擔 1367421．26元及其相應利息。工行營業部上訴稱，原新興信用社具有獨立的法人資格，應獨立承擔民事責任，其入股長春市商業銀行后，債權債務已經無條件轉歸長春市商業銀行，對已經脫管的新興信用社出現的資金損失與工行營業部無關等主張不能成立，本院不予支持。長春市商業銀行答辯認為接收原新興信用社時沒有接收證券代辦處的債權債務，新興支行和新興支行鐵北營業室對債券業務沒有簽章和承諾，不應承擔法律責任等理由不能成立，本院不予采納。鑒于本案是多個訴的合并，證券公司應當返還長春市商業銀行的資金與長春市商銀行應承擔的資金損失折抵后，證券公司應當返還長春市商業銀行22935563．04元及其相應利息。另外，工行營業部和證券公司上訴均主張根據本案存在王輝嫌疑犯罪的情況，應按先刑后民的原則處理。因王輝涉嫌刑事犯罪問題的處理不影響本案民事責任的承擔，其主張本院不予支持。工行營業部主張原新興信用社入股長春市商業銀行時，評估的財產和《接交書》中不包括證券代辦處債權債務的原因是原新興信用社無此業務，與事實不符，本院不予采納。綜上，本院依照《中華人民共和國民法通則》第六十三條第二款、第六十六條第一款、第二款，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）、 二）項之規定，判決如下：

　　一、 維持吉林省高級人民法院（1999）吉經初字第200號民事判決書主文的第五項；

　　二、 撤銷上述民事判決主文的第一、二、三、四項；

　　三、 新華證券有限公司給付長春市商業銀行22935563．04元及利息（利息自長春市商業銀行墊付到期企業債券之日起至給付之日止，按中國人民銀行同期貸款利率分段計付）；

　　四、中國工商銀行吉林分行營業部給付新華證券有限公司 4102263．79元及利息（利息自1999年10月20日起至給付之日止，按中國人民銀行同期貸款利率分段計付）；

　　五、 長春市商業銀行新興支行20109004926帳號上的 1954559．06元及其相應利息歸新華證券有限公司所有。

　　一審案件受理費148850元〈本訴案件受理費113750元、反訴案件受理費35100元，兩項合計148850元〉，由新華證券有限公司承擔 119080元，中國工商銀行吉林分行營業部承擔22327．50元長春市商業銀行承擔7442．50元；二審案件受理費148850元，由新華證券有限公司負擔119080元，中國工商銀行吉林分行營業部負擔29770元。

　　本判決為終審判決。

　　審判長 付金聯

　　審判員 徐瑞柏

　　代理審判員 王東敏

　　二00二年十月八日

　　書記員 尹靜