江西省高級人民法院

民 事 判 決 書

　　（2005）贛民三終字第22號

　　上訴人（原審原告） 楊新元，男，1952年11月19日出生，漢族，江西省高安市人，個體經營戶，住高安市筠陽鎮鳳凰一路新138號。

　　委托代理人 施明報，江西華興律師事務所律師。

　　被上訴人（原審被告） 李正根，男，1952年10月11日出生，漢族，江西省高安市人，個體戶，住高安市鳳凰一路27號。

　　被上訴人（原審被告） 涂業武，男，1952年1月21日出生，漢族，江西省奉新縣人，原奉新縣聯合紙廠干部，住奉新縣上富鎮鐘山東路21號。

　　被上訴人（原審被告） 袁思源，男，1960年8月26日出生，漢族，江西省奉新縣人，個體戶，住奉新縣石溪鄉石溪村委會莊前村民小組。

　　被上訴人（原審被告） 蔡自力，男，現年43歲，漢族，江西省奉新縣人，個體戶，住奉新縣石溪鄉石溪街。

　　委托代理人 袁思源，男，1960年8月26日出生，漢族，江西省奉新縣人，個體戶，住奉新縣石溪鄉石溪村委會莊前村民小組。

　　被上訴人（原審被告） 方德玉，女，現年40歲，漢族，江西省奉新縣人，個體戶，住奉新縣石溪鄉石溪街。

　　委托代理人 袁思源，男，1960年8月26日出生，漢族，江西省奉新縣人，個體戶，住奉新縣石溪鄉石溪村委會莊前村民小組。

　　被上訴人（原審被告） 奉新縣石溪黃崗水電廠。

　　法定代表人 袁思源，該廠廠長。

　　上訴人楊新元為與被上訴人李正根、涂業武、袁思源、蔡自力、方德玉及奉新縣石溪水電廠不正當競爭糾紛一案，不服宜春市中級人民法院（2004）宜中民三初字第3號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2005年10月28日公開開庭審理了本案。上訴人楊新元及其委托代理人施明報，被上訴人李正根、涂業武及奉新縣石溪黃崗水電廠的法定代表人袁思源出庭參加了訴訟，被上訴人蔡自力、方德玉委托袁思源參加訴訟。本案現已審理終結。

　　原審法院查明：1996年9月29日，楊新元、涂業武決定合伙在奉新縣石溪鄉沙家地址籌建一座水電站（即沙家水電站），并于當日簽訂了《合伙建水電站的約契（契約）》。1997年6月，經批準楊新元、涂業武成立了沙家電站公司，楊新元任董事長，涂業武任副董事長兼總經理，并開始建設沙家水電站。1997年 12月22日，楊新元、李正根、涂業武簽訂了《入股協議書》。該協議書的內容主要有：楊新元、涂業武已籌建石溪江子電站，設計裝機容量為800千瓦，尚有資金缺口100萬元；今有李正根入股100萬元，參加興建江子電站，每年分得利潤20萬元，但不參加電站的經營管理，不負盈虧等。石溪江子電站因種種原因未規劃也未開工建設。

　　1999年8月12日，奉新縣石溪鄉人民政府擬定在石溪鄉黃土村廣頭山腳開發興建電站，該電站暫定名為“黃崗電站”，電站實行公開招標修建，準許境內外經濟組織和個人投標。楊新元在李正根、涂業武既未委托其參加投標，三人又未對投標事宜進行協商的情況下，楊新元以其個人名義向石溪鄉企業管理服務站報名參加投標黃崗電站。同年9月8日，蔡自力、方德玉、袁思源三人為甲方，周旺根、李正根、涂業武三人為乙方，經雙方協商，簽訂了合伙投標黃崗電站《協議書》。因《黃崗電站招標規定》中規定，一方投標者入會場人數不能超過2人，故決定由方德玉和袁思源作代表參加招標會進行投標。1999年9月10日上午9時30 分，黃崗電站招標會如期在石溪鄉人民政府會議室舉行，共有四方投標人參加了投標，分別是楊新元、方德玉、蘭江、唐亮耀。當方德玉的競標價報至161000 元時，經招標主持人三次報價，楊新元、蘭江、唐亮耀便沒有再次舉牌競價。因此，方德玉便以161000元中標黃崗電站。在場的奉新縣公證處公證人員，當場宣布了此次招標會合法有效的公證意見。

　　2003年7月，楊新元從在江西法制報工作的李海燕處得知李正根等人在1999年9月8日簽訂了合伙投標黃崗電站《協議書》，并將該《協議書》作為證據在“2003年贛民再終字第00018號”一案中，遞交給了江西省高級人民法院。

　　原審法院認為：原告楊新元與被告李正根、涂業武就投資建設石溪江子電站所簽訂的《入股協議書》是各方當事人的真實意思表示，其內容雖有保底條款，不符合我國法律關于合伙人應合法經營、共享收益、共擔風險的原則，但其沒有違反國家法律和行政法規的強制性規定，其主要內容合法、有效。江子電站一直沒有進行選址等建設規劃，也未開展具體的籌建工作，更沒有在工商部門依法注冊成立合伙企業江子電站，因此，本案不能適用《中華人民共和國合伙企業法》第三十條關于合伙人同業禁止的規定。

　　1999年8月12日，奉新縣石溪鄉人民政府在向社會公布的《黃崗電站簡介》中明確了“黃崗電站地處石溪鄉黃土村地界內，廠部設黃土村廣頭山腳”，系石溪鄉人民政府立項擬建的企業，并非楊新元、涂業武、李正根在《入股協議書》中設想的江子電站。楊新元在未與李正根、涂業武進行協商及李正根、涂業武未委托楊新元代表他們二人投標黃崗電站的情況下，報名參加該電站投標，該行為屬楊新元個人行為。

　　楊新元對投標黃崗電站事宜未與李正根、涂業武進行協商，又未通過其他途徑將其標的商業秘密泄露給李正根、涂業武，李正根、涂業武在未掌握楊新元投標的商業秘密情況下，與周旺根、袁思源、方德玉、蔡自力經平等協商簽訂的合伙投標黃崗電站《協議書》合法有效。在石溪鄉人民政府舉行的黃崗電站招標會議過程中，各投標人均按照自愿、平等、公平的原則及該鄉政府公布的招標規定競標，未發生投標人串通投標、抬高標價或者壓低標價以及投標人與招標者相互勾結，排擠競爭對手公平競爭的不正當競爭行為。因此，楊新元主張的李正根、涂業武與袁思源、方德玉等人惡意串通，6人簽訂操縱黃崗電站投標協議，并在投標過程中對楊新元進行扼制的理由不能成立，對其要求本案被告賠償其預期利潤損失等訴訟請求，本院不予支持。被告的部分抗辯理由成立，本院予以采信。但其本案已超過訴訟時效的抗辯理由不能成立，本院不予采信。綜上，本院依照《中華人民共和國反不正當競爭法》第二條第一款和《中華人民共和國民事訴訟法》第一百二十八條、第一百三十條的規定，判決如下：駁回原告楊新元的訴訟請求。案件受理費一萬三千二百四十五元，調查取證費用六百四十二元零三分，由原告楊新元承擔。

　　楊新元不服一審判決，向本院提起上訴稱：1、本案應當適用我國《合伙企業法》第三十條關于合伙人同業禁止的規定，《合伙企業法》第六十七條第一款規定“違反本法規定，未依法領取營業執照，而以合伙企業名義從事經營活動的，責令停止經營活動，可以處以五千元以下的罰款。”，由此證明《合伙企業法》適用于合伙企業的籌建活動。原審判決關于本案不能適用合伙人同業禁止規定的認定，沒有法律依據。2、《入股協議書》中約定建設的江子電站，就是后來的黃崗電站。原審判決否認這一事實與基本事實相悖。3、楊新元與李正根、涂業武確實開展了江子電站前期建設的具體籌備工作，且已投入幾十萬元的資金和大量人力、物力。李正根和涂業武在其中起了積極的作用。原審判決關于100萬元投資款“全部被楊新元、涂業武用于建設沙家電站，對江子電站則一直沒有進行選址等建設規劃，也未開展具體的籌建工作”的認定，與基本事實相悖。4、楊新元是代表李正根、涂業武參加黃崗電站招標活動，原審判決關于楊新元“未與李正根、涂業武協商”及 “李正根、涂業武未委托楊新元代表他們2人投標黃崗電站”的認定，割裂了江子電站籌建將近2年的全過程，是以偏概全的認定。5、李正根、涂業武背著楊新元與他人惡意串通操縱黃崗電站招投標工作，違反了我國《合伙企業法》中同業禁止的禁止性規定，各被上訴人構成明顯的不正當競爭。原審判決認定其《協議書》合法有效是錯誤的。綜上，原審判決認定事實錯誤，適用法律不當，請求二審法院：撤銷一審判決，改判被上訴人共同賠償上訴人未中標造成的預期利潤損失81萬元，上訴人聘請的律師費及一二審案件受理費、調查取證費由被上訴人共同承擔。

　　李正根辯稱：1、楊新元、涂業武與李正根所簽訂的《入股協議書》，名為入股，實為借貸，不符合合伙企業的法律特征。到現在為止，所謂的“江子電站”一直沒有選址，沒有開展具體籌建工作，也沒有進行工商登記。2、楊新元1999年9月8日參加黃崗電站投標，是個人行為，不能代表涂業武、李正根。黃崗電站是石溪鄉政府立項擬建的企業，楊新元不顧事實，硬把其說成是“江子電站”。在沒有招標前近2年中，就為其籌建投入人力、物力、財力、精力，考察、選址，簽訂《聯網協議書》和《架設35千伏輸電線路》，支付費用和征地費，聯系施工隊伍，預購設備原材料，這豈不是天大笑話。且1999年7月22日，楊新元為了獨霸沙家電站在奉新縣法院起訴了涂業武，同年8月，李正根為追回被楊新元以“江子電站”名義騙去的180萬元，已向奉新縣公安局報案，隨后又向法院起訴了楊新元，不可能與楊新元繼續合作更不可能授權他去黃崗投標。江子電站合伙關系根本未成立，本案不能適用《合伙企業法》第30條關于合伙人同業禁止的規定是正確的。3、石溪鄉政府舉行的黃崗電站招標會，各投標人均按自愿、平等、公平原則進行，未發生投標人串通投標、抬高標價或者壓低標價，投標人與招標人相勾結，排擠競爭對手，不公平競爭的現象。且奉新縣公證處派員參加，附有現場錄像，并出具了該招標會合法有效的公證書，不容置疑。綜上，請二審法院查明事實依法維護原審判決。

　　涂業武辯稱：1、原審判決關于本案不能適用合伙人同業禁止規定的認定是正確的，事實上江子電站是虛構的，沒有合伙實體，又如何使第三人成為合伙人？《入股協議書》主要精神是要李正根的錢，不是合伙，既然不是合伙人，又怎么可以適用同業禁止的法律呢？2、上訴人說“江子電站”就是后來的黃崗電站沒有法律依據。楊新元將沙家電站的架線工程款硬說是“江子電站”的工程款，毫無證據，連建設的許可權都沒有，地址都不知在哪里，就可以架線發電，真是天方夜談。3、楊新元參加黃崗電站投標，既不是李正根的委托，也不是我的委托，這完全是其個人行為，與其他人毫無聯系。4、架設沙家電站到上富的輸電線路不是商業機密，投標時方德玉是以161000元競得此建設權的。5、本案超過訴訟時效，招投標日期是1999年9月10日，起訴本案是2004年8月3日，時隔5年之久，超過了《民法通則》規定的訴訟時效2年。楊新元舉證的一張白條證明，取證程序違法，舉證逾期多月，按法律規定不能采信。請二審法院駁回上訴，維持原判。

　　袁思源、蔡自力、方德玉、奉新縣石溪黃崗水電廠辯稱：1、上訴人所稱的《入股協議書》所指的“江子電站”并非現在的黃崗電站。按當時的政策及法規，設立電站必須先有電站投資人的可行性報告，向當地政府申報后，由當地政府按規定下發批準文件，然后報政府相關部門進行立項，進行工商登記后，方可建設。上訴人所指的江子電站沒有任何一級組織批準，也沒有相關部門立項準許，更沒有經工商部門登記成立，怎會存在一個名叫“江子電站”的電站呢？2、答辯人參與投標并未違反法律規定，更不構成不正當競爭。答辯人與李正根、涂業武、周旺根簽訂的《協議書》是一方投標人內部進行商議如何競標，并確定必須要中標，這完全是由參加投標代表出價決定的并不是與競標的其他方惡意串通抬高標價的行為。

　　楊新元為了證明李正根、涂業武與他人合伙投標奉新縣石溪黃崗水電廠的行為違反了《合伙企業法》中的同業競爭禁止規定，二審提交了如下證據：1、關于合資興建橫橋水電站的報告；2、楊新元要求奉新縣招商局、縣政府證實其參加98全國廈門招商會的函，鄒仕樘在該函件上簽名證實；3、購買沙家電站電力合同書； 4、奉新縣石溪鄉沙家水電站設計書；5、公路客運發票及98年1月1日有關費用的記錄；6、2003年6月29日席愛群的證明；7、江西甘坊橫橋水電有限公司營業執照及審批材料；8、奉新縣政府關于匯益公司在甘坊鄉橫橋村獨資興建水電站有關事宜的協調會議紀要；9、江西宜春地區行政公署招商局的信封復印件；10江西省宜春地區行政公署關于江西省第十屆運動會的邀請函；11、江西甘坊橫橋水電有限公司信息表；12、一份字跡模糊的復印件，無法辨認其內容，宜豐縣電力服務中心在該復印件上蓋章證明“此件與原件無誤，已付清43.6萬元整架線費；13、沙家電站架線補償領條2張；14、茶坪村線路補償清單； 15席道良2003年7月16日證明；16、鄧宜芳、施明報對席道良的調查筆錄；17、鄧宜芳、施明報對鄧芝華及席愛群的調查筆錄；18、2005年5月 29日席道良、鄧芝華給宜春市中級人民法院的說明。

　　本院認為，上述證據并未涉及江子電站的設立、建設情況，不能證明合伙企業江子電站已開展了經營義務，與所要證明的問題“李正根、涂業武與他人合伙投標奉新縣石溪黃崗水電廠的行為是否違反了《合伙企業法》中的同業競爭禁止規定”沒有關聯性。江子電站只是楊新元、涂業武與李正根1997年12月22日簽訂的《入股協議書》約定建設的電站，該電站并不存在；黃崗電站是1999年9月10日石溪鄉政府通過招標擬建設的電站，楊新元主張江子電站就是黃崗電站缺乏證據，與事實不符。

　　本院經審理查明，原審判決認定的主要事實基本屬實。上訴人對原審判決認定的事實部分提出的異議，沒有證據支持，對其主張不予采納。

　　對本案爭議的焦點分析如下：

　　1、關于李正根、涂業武與他人合伙投標奉新縣石溪黃崗水電廠的行為是否違反《合伙企業法》中的同業競爭禁止規定。

　　《中華人民共和國合伙企業法》第二條規定：“本法所稱合伙企業，是指依照本法在中國境內設立的由各合伙人訂立合伙協議，共同出資、合伙經營、共享收益、共擔風險，并對合伙企業債務承擔無限連帶責任的營利性組織。”，由此可見，只有依法設立的合伙企業才能適用《中華人民共和國合伙企業法》，規范其合伙的權利義務。同時該法第十七條規定：“合伙企業的營業執照簽發日期，為合伙企業成立日期。合伙企業領取營業執照前，合伙人不得以合伙企業名義從事經營活動”。而本案楊新元于1997年12月22日與李正根、涂業武簽訂《入股協議書》建江子電站，該協議書只是合伙的意向，建設水電站應履行相關的審批手續，才能動工建設。直至本案二審開庭江子電站的審批手續仍未辦理，合伙企業江子電站始終未能設立，不能依法開展企業的經營業務，楊新元也未能舉證證明江子電站實質上已開展了經營業務。因此，從形式上，江子電站根本不存在，不具備適用《合伙企業法》的主體資格；從實質上，江子電站因未設立不能從事經營活動，也不存在經營活動，不具備同業競爭的條件；《合伙企業法》第六十七條第一款是關于合伙企業的行政主管機關對未領取營業執照就以企業名義經營行為的處罰條款，其規范的不是平等民事主體之間的權利義務關系，不能證明本案可以適用《合伙企業法》第三十條關于合伙人之間同業競爭禁止的規定。所以，上訴人楊新元關于被上訴人涂業武、李正根與他人合伙投標的行為違反《合伙企業法》第三十條“合伙人不得自營或者同他人合作經營與本合伙企業相競爭的業務”的規定的上訴理由不能成立。

　　2、關于李正根、涂業武、袁思源、蔡自力、方德玉合伙投標奉新縣石溪黃崗水電廠的行為是否構成不正當競爭。

　　1999年9月10日召開黃崗電站招標會，而在此之前，楊新元與涂業武之間、李正根與楊新元之間先后引發訴訟，在這種情形下，楊新元無證據證明涂業武、李正根已委托其參與黃崗電站的投標，故楊新元參與黃崗電站投標的行為應認定是其個人行為。《中華人民共和國反不正當競爭法》第十五條規定：投標者不得串通投標，抬高標價或者壓低標價。投標者和招標者不得相互勾結，以排擠競爭對手的公平競爭。該條款規制的對象是投標者與投標者之間、投標者與招標者之間的不法行為。為了參加黃崗電站的投標，李正根、涂業武、袁思源、蔡自力、方德玉及案外人周旺根簽訂合伙投標《協議書》，盡管協議書中約定了“由甲方出面參加競爭中標，不論出現什么情況（不可抗力除外），什么標價，甲方必須中標。”等內容，但這只是作為投標一方內部投標方案的約定，而不是不同的投標主體之間的投標協議，與不同的投標主體間的串通投標行為有本質的區別。在競價性的投標中，價高者當然中標，所以協議書的內容不違反法律規定。方德玉作為李正根、涂業武、袁思源、蔡自力及案外人周旺根的投標代表，在競標過程中，方德玉以最高價中標，是公平競爭的結果，公證機關對招投標行為的合法性當場予以了公證。故楊新元主張李正根、涂業武、袁思源、蔡自力、方德玉合伙投標的行為構成不正當競爭的上訴理由不予支持。

　　鑒于楊新元關于涂業武、李正根與他人合伙投標的行為違反《合伙企業法》的同業競爭禁止的規定及李正根、涂業武、袁思源、蔡自力、方德玉合伙投標的行為構成不正當競爭的上訴主張均不能成立，其要求李正根、涂業武、袁思源、蔡自力、方德玉及奉新縣石溪黃崗水電廠賠償其未中標的預期利潤損失的請求于法無據。

　　綜上，上訴人楊新元不能舉證證明其所主張的事實，對于其上訴請求，本院不予支持。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項、第一百五十八條之規定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　本案二審案件受理費人民幣13245元，由楊新元承擔。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 劉建玲

　　代理審判員 丁保華

　　代理審判員 徐快華

　　二○○五年十二月十二日

　　書 記 員 熊澤慧