廣東省佛山市中級人民法院

民事判決書

　?。?004）佛中法民二終字第706號

　　上訴人（原審被告）佛山市順德區金色年華廣告有限公司（原名稱為順德市金色年華廣告有限公司），住所地佛山市順德區大良街道云桂區和桂10街信業樓321-322號。

　　法定代表人袁雪儀，總經理。

　　委托代理人張曉峰，廣東海迪森律師事務所律師

　　被上訴人（原審原告）徐考定，女，漢族，1970年2月8日出生，住佛山市順德區大良街道丹桂路26號君怡樓二座503號。

　　委托代理人歐陽寶坤、梁苗鋒，均是廣東國強鴻業律師事務所律師。

　　上訴人佛山市順德區金色年華廣告有限公司（以下簡稱廣告公司）為與被上訴人徐考定因合作投資協議糾紛一案，不服廣東省佛山市順德區人民法院（2004）順法民二初字第846號民事判決，向本院提起上訴。本院于2004年7月12日受理后，依法組成合議庭于同年7月29日公開進行了法庭調查。上訴人廣告公司的委托代理人張曉峰，被上訴人徐考定的委托代理人梁苗鋒到庭參加了訴訟，本案現已審理終結。

　　本院經審理查明：1999年4月6日，順德市市政建設局、順德市建設工程交易中心發布《105國道（順德路段）第一批大型廣告牌專營權招標文件》，內容為：招標的廣告牌為立柱式大型廣告牌，第一批設置10個，廣告牌按規劃部門規定的地點設置，并編好序號，廣告牌的規格、式樣、尺寸按設計施工圖紙要求；招標的10個廣告牌專營期限為10年，自專營合同簽訂之日起算起；必須在中標后20天內開工建造，并必須于中標后60天內完成廣告牌的建造；專營期內前三年每個廣告牌每年的專營費5萬元，第4年及以后每年的專營費在第三年的基礎上按每年10%調整遞增，每年1月20日前中標單位向政府支付當年專營費的 50%，每年7月20日前付清余下的當年專營費；參加投標單位必須持有廣告經營許可證；投標單位在投標前必須向招標領導小組交納投標保證金5萬元，落標單位的保證金開標后當即退回，中標單位在中標后領取中標通知書，并應5天內與招標單位簽訂專營合同，中標單位按本招標文件規定的時間內簽訂合同、開工建造，按時完成廣告牌建造并經市政建設局簽證確認后，保證金全額退回給中標單位；該文件還公告了其他條款。

　　1999年7月7日，順德市卉園廣告有限公司（即廣告公司，2000年11月8日變更名稱為順德市金色年華廣告有限公司，后更名為佛山市順德區金色年華廣告有限公司）與順德市市政建設局城管科簽訂了《105國道立柱式廣告牌專營合同》，約定廣告公司在105國道順德路段第一批立柱式大型廣告牌公開投標中中標，獲得該批廣告牌中的第9號廣告牌的專營，廣告牌名稱美的產品，位置、地點林頭橋腳，規格尺寸高6M×寬18M，柱高16M，專營期限自1999年8月 1日起到2009年8月1日止，專營費的計算規定及支付辦法等與上述公告文件相同。

　　1999年7月2日，廣告公司與廣東美的集團股份有限公司簽訂美的電器戶外廣告牌合同書，雙方就105國道林頭橋“美的電器”戶外廣告牌合同達成如下協議：發布地點順德市北蛄滯非漚牛發布時間共3年（1999年8月15日-2002年8月14日）合同金額83萬元，廣告公司應于1999年8月15日前完工，并約定了廣告牌規格尺寸、制作要求、雙方的權利義務以及結算方式等內容。

　　1999年10月11日，徐考定與廣告公司雙方簽訂了《合作投資協議》，約定雙方合作投資經營廣告牌專營權，廣告公司與徐考定雙方先按1：4的資金投入招標保證金，以廣告公司的名義參加順德市市政建設局的廣告牌專營權招標抽簽（抽簽后按比例退款）；廣告公司將廣告牌專營權與徐考定共同投資50%資金建設及管理；為利于廣告牌專營的管理，廣告公司與徐考定雙方同意開立專戶由雙方管理，有關收支由專戶處理；合作時間從1999年7月至2009年止。二審期間，徐考定的代理人確認徐考定并未履行合同第二條約定的共同投資50%的義務。

　　徐考定在一審訴訟期間，向原審法院提交了落款日期分別為2000年4月5日、2001年、2002年11月9日的廣告牌設置費清單、廣告牌Ⅱ期分成明細和廣告牌收支情況、廣告牌收支情況共4份所謂的雙方結算材料，該結算材料沒有廣告公司的蓋章或簽名，廣告公司不予確認。其中2002年11月9日的收支情況表中注明應付徐巧定4284.55元，2002年11月25日廣告公司付款4284.55元給威海公司。

　　1999年4月9日順德市威海商貿有限公司（以下簡稱威海公司）付款40000元給唐宇年，2001年12月2日威海公司出具收據確認收到唐宇年返納現金3萬元。

　　威海公司的法定代表人李澤賢，李澤賢與徐考定是夫妻。威海公司于2004年3月11日出具證明，證明徐考定曾通過威海公司與廣告公司進行過合作投資廣告牌經營與結算。2003年5月23日佛山市順德區建設局出具證明，證明根據原順德市政府《關于我市15條主干道路大型廣告牌和105國道候車亭專營費問題的批復》（順府辦復[2001]58號），至今為止暫未對區內15條主干道新建的大型廣告牌收取任何專營費。

　　案經原審法院審理認為：徐考定與廣告公司之間簽訂的合作投資協議是雙方當事人的意思表示，并未違反法律規定或社會公共利益，屬有效協議，應受法律保護。協議簽訂后，廣告公司未能按協議約定履行設立銀行專戶的義務，使徐考定無法對廣告牌經營權的收益進行管理，且廣告公司未與徐考定就2003年度廣告牌收益進行結算，損害了徐考定的利益，屬違約行為，應承擔繼續履行協議的責任。廣告公司認為雙方并未按《合作投資協議》實際履行，故與徐考定不存在任何合作關系的辯解，經查，徐考定與廣告公司于1999年10月11日簽訂合作投資協議之前，已于1999年4月9日通過威海公司付款40000元給廣告公司作為參加投標105國道（順德路段）廣告專營權的保證金，與雙方簽訂的協議約定1：4的比例以及順德市市政建設局招標文件所規定的開標時間相互印證，且廣告公司在 2002年11月9日給徐考定的關于林頭橋戶外廣告牌收支的情況反映“因徐考定有預付款8000元，所以應付徐考定4284.55元”與2002年11月 25日廣告公司從中國銀行其開戶的賬戶內劃撥給徐考定的款項相互一致，因徐考定與威海公司的法定代表人李澤賢是夫妻關系，故徐考定通過該公司付款以及結算，合乎情理。因此，徐考定與廣告公司之間存在合作投資關系。廣告公司的辯解理由不成立，不予采納。徐考定訴請有理，法院予以支持。依照《中華人民共和國合同法》第六十條、第一百零七條的規定，判決如下：一、廣告公司應于判決發生法律效力之日起三十日內到銀行開設銀行專戶，并將未繳納給佛山市順德區建設局的廣告牌專營費200000元存入該銀行專戶內。二、徐考定與廣告公司雙方繼續履行《合作投資協議》，對廣告牌經營權的收支以及第一項設立的銀行專戶進行共同管理。三、廣告公司應于判決發生法律效力之日起三十日內與徐考定就2003年度的廣告牌經營權收益進行結算。本案受理費5510元，由廣告公司負擔。

　　上訴人廣告公司不服原判，上訴稱：

　　一、廣告公司與徐考定于1999年10月11日簽訂的《合作投資協議》屬無效協議，一審法院判令繼續履行顯屬錯誤。該《合作投資協議》約定雙方合作對 105國道廣告牌經營權進行投標，中標后雙方各投入50%資金進行建設與經營。本協議中雙方約定的合作項目105國道（順德路段）廣告牌專營權是順德市政建設局的公開招標項目。招標文件規定，投標單位必須持有《廣告經營許可證》，并有工商注冊。廣告公司符合投標條件，可以參與投標。徐考定既無工商注冊，又無廣告經營許可證書，并不符合投標條件?！吨腥A人民共和國招標投標法》第三十一條規定，兩個以上法人或其他組織可以組成一個聯合體，以一個投標人的身份共同投標。聯合體各方均應具備承擔招標項目的相應能力；國家有關規定或者招標文件對投標人資格條件有規定的，聯合體各方均應當具備規定的相應條件……，聯合體中標的，聯合體各方應當共同與招標人簽訂合同，就中標項目向招標人承擔連帶責任。廣告公司與徐考定之間就合作投標簽訂的協議，明顯違反了上述法律的強制性規定，按照《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項的規定，上述協議無效。一審法院認定上述協議為有效協議，判令繼續履行，明顯錯誤。

　　二、廣告公司與徐考定簽訂的《合作投資協議》并未實際履行，一審法院認定雙方存在合作投資關系，缺乏事實依據。廣告公司作為105國道（順德路段）廣告牌專營權的合法投標人，參與投標是在1999年4月，與市政建設局簽訂合同是在1999年7月7日。也就是說，在與徐考定簽訂上述合作協議之前，廣告公司一直是在自行參與投標并中標的，與徐考定毫無關聯。1999年10月11日雙方簽訂《合作投資協議》，但在協議中既未明確雙方的投資規模，也未明確資金的投入時間，更未確定雙方的利潤分成方式和結算方法。因此雙方雖有合作的意向，但未實際履行。事實上由于該協議缺乏實質性內容和可操作性，難以實際履行，徐考定既未按協議投入資金，也未參與項目管理。

　　1、一審法院認定徐考定已于1999年4月9日通過威海公司付款40000元給廣告公司作為投標保證金缺乏依據。徐考定提供的證據9（中國農業銀行支票存根）是威海公司與唐宇年的財務往來憑證，與本案的雙方當事人并無直接關聯，既不能證明徐考定付款，也不能證明廣告公司收款。雙方既無協議，又無約定，如何認定這筆款是廣告公司所收，且用于投標保證金。事實上上述款項是唐宇年個人收取，并于2001年12月21日返還，其還款的依據雖然徐考定在一審時不予質證，但事實終歸是事實。唐宇年既不是廣告公司的股東，也不是廣告公司員工，其收取及返還威海公司上述款項的行為與廣告公司無關。

　　2、一審法院認定廣告公司與徐考定已對1999年至2002年的廣告牌收益情況進行了結算，并判令結算2003年年度廣告牌收益缺乏根據。首先，廣告公司與徐考定不存在實際上的合作關系，因而不存在結算。徐考定提供的證據8（即威海公司出具的證明）用于證明廣告公司與徐考定之間曾有結算。因威海公司與本案徐考定存在利害關系，其證明不足采信。徐考定提供的證據7所謂的收支結算清單，既無廣告公司的簽章確認，又非原件，純屬徐考定單方所為，不足為據。以上證據如何能證明廣告公司曾與徐考定結算呢？徐考定提供的證據10（即中國農業銀行進帳單回單）是廣告公司與威海公司用于購買辦公用品的付款憑證，何以又變成了與徐考定的結算？其數額與徐考定單方制作的結算單金額當然可以一致，但又能證明什么？前文已經提到，廣告公司與徐考定雙方簽訂的《合作投資協議》并未約定雙方利潤分成的方式和結算周期。一審法院判令廣告公司與徐考定進行2003年結算，依據何在？綜上所述，廣告公司與徐考定之間的《合作投資協議》屬無效協議，而且也未實際履行，雙方既不存在法律上的合同關系，也不存在事實上的合作關系。一審法院認定雙方存在合作投資關系，判令雙方繼續履行協議，顯屬錯誤。這樣的判決，勢必將使徐考定以非法的主體資格合法地參與廣告公司的招標項目，獲得不當利益，從而損害社會公共利益和廣告公司的合法權益。故此提起上訴，請求二審法院：一、查清事實，依法改判，駁回徐考定的訴訟請求；二、一、二審訴訟費由徐考定承擔。

　　上訴人廣告公司在二審期間沒有提供新證據。

　　被上訴人徐考定答辯稱：一、廣告公司在上訴狀中稱與徐考定于1999年10月11日簽訂的合作投資協議適用《中華人民共和國招標投標法》是明顯適用法律錯誤，該協議應適用《中華人民共和國合同法》，理由如下：1、合作投資協議明確約定是以廣告公司的名義參與105國道（順德路段）第一批大型廣告專營權的投標，在整個投標活動中亦是以廣告公司的名義參加，并不是雙方組成一個聯合體的形式參加投標活動，并不屬于招標投標法中所規定的聯合投標，不應適用招標投標法。2、招標投標法是規范招標投標活動的法律，在該次的招標投標活動中已由廣告公司中標，并由廣告公司與順德市市政建設局于1999年7月7日簽訂《105國道立柱式廣告牌專營合同》，這時招標投標活動已結束，而廣告公司與徐考定之后簽訂的合作投資協議主要是關于廣告公司中標后雙方對廣告牌專營權、收支情況及利潤分成的事項的具體約定，故不適用招標投標法。由于該合作投資協議是廣告公司與徐考定的真實意思表示，是依法成立的合同，應適用《中華人民共和國合同法》的規定。二、廣告公司與徐考定簽訂的合作投資協議是依法成立的合同，合同一經簽訂，對雙方當事人具有法律約束力，當事人均應按照約定履行自己的義務，更何況徐考定已依照合作投資協議的約定履行了自己的義務，廣告公司在簽訂協議后，未能按協議約定履行設立銀行專戶的義務，使徐考定無法對廣告牌經營權的收益進行管理，反而將未繳納給佛山市順德區建設局的廣告牌專營費20萬元作為支出列明，且未與徐考定就2003年度廣告牌的收益進行結算，損害了徐考定的合法權益，屬違約行為，依法應承擔繼續履行協議的責任。根據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第五條第一款的規定，在合同糾紛案件中，主張合同關系成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔舉證責任。本案中徐考定已依法向法院提交了與廣告公司簽訂的合作投資協議，該合同已經雙方當事人簽訂，已依法具有法律效力，徐考定已完成舉證責任。根據《中華人民共和國合同法》第八條和最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第五條第二款的規定，廣告公司如認為自己已依照約定履行了義務，應由其承擔舉證責任。廣告公司在簽訂協議后，未能依約履行設立銀行專戶的義務，依照《中華人民共和國合同法》第一百零七條的規定，廣告公司依法應承擔繼續履行合同義務的違約責任。三、徐考定提供的廣告牌專營權招標文件、廣告牌專營權招標的抽簽辦法及程序、廣告牌承造結構示意圖、廣告公司與順德市恒昌機電冷氣工程公司簽訂的廣告牌工程合同書（該合同書中唐宇年同樣作為廣告公司的代表簽訂合同）、有關廣告牌的費用單據、廣告公司與順德市市政建設局簽訂的廣告牌專營合同、廣告公司與美的集團股份有限公司簽訂的戶外廣告牌合同、支票存根、威海公司出具的證明、銀行進帳單、收支清單及佛山市順德區建設局出具的證明等證據之間已經形成完整的證據鏈，而且證據之間互相印證，足以充分證實徐考定與廣告公司之間存在合作投資關系，徐考定已經依照合作投資協議履行了自己的義務。從上述證據中可以看出，如果廣告公司與徐考定沒有依照合作投資協議來履行，為什么徐考定會持有關于 105國道（順德路段）廣告牌自招標投標開始至2002年期間的收入及開支情況的資料呢？而且徐考定提供的廣告公司關于該廣告牌的費用開支的數據與廣告公司傳真給徐考定的收支清單的數據也是相符的，如果徐考定與廣告公司之間沒有存在合作投資關系，徐考定又如何會得知上述數據呢？同時亦可證實廣告公司稱收支清單是捏造的，明顯于理不合，與事實是完全不符的。從上述證據中亦同樣可以反映出，唐宇年自廣告牌的招標投標、確定廣告牌的客戶及廣告牌的承建一直是代表廣告公司參與，徐考定完全有理由相信唐宇年作為廣告公司的代表有權代廣告公司簽收徐考定通過威海公司的帳戶向廣告公司支付的4萬元投標保證金的支票，唐宇年的行為屬于表見代理。綜上所述，廣告公司認為與徐考定之間的合作投資協議無效而且也未實際履行是沒有任何事實和法律依據的，一審判決事實清楚，適用法律正確，二審法院依法應予維持。

　　被上訴人徐考定在二審期間沒有提供新證據。

　　本院認為：雙方當事人對原順德市市政建局發布公告招標建設大型廣告牌及雙方當事人已實際簽訂了合作投資協議的事實沒有異議，本院予以確認。本案爭議的焦點是雙方簽訂的合作投資協議的效力以及該協議履行方面的問題。

　　首先，廣告公司與徐考定簽訂的合作投資協議的效力問題：廣告公司上訴認為該合作協議違反了《中華人民共和國招標投標法》第三十一條的規定，屬于無效協議。因《中華人民共和國招標投標法》第三十一條規范的是由兩個以上法人或者其他組織組成一個聯合體，以一個投標人的身份共同投標的行為，故法律要求組成聯合體的各方均應當具備承擔招標項目的相應能力，且投標人應具備相應的資格條件，而本案中參與105國道大型立柱式廣告牌專營權投標的僅由廣告公司進行，并沒有與徐考定組成聯合體作為一個投標人的身份去進行，故本案中并不適用《中華人民共和國招標投標法》第三十一條的規定。根據現有證據材料來看，合作投資協議是雙方當事人的真實意思表示，并沒有《中華人民共和國合同法》第五十二條規定的合同無效的情形，該合作投資協議依法成立并生效，對雙方當事人具有約束力，雙方當事人均應嚴格履行合同約定的義務，廣告公司認為本案合作投資協議無效，依據不足，本院不予支持。

　　其次，關于廣告公司與徐考定簽訂的合作投資協議的履行問題：根據原順德市市政建設局的招標投標文件的規定，廣告公司參與投標，應向原順德市市政建設局交納保證金5萬元。根據廣告公司與與徐考定之間簽訂的合作投資協議的約定，廣告公司與徐考定按1：4的比例投入招標保證金，即徐考定應投入保證金4萬元。徐考定主張其應投入的4萬元保證金，已由威海公司于1999年4月9日支付給唐宇年，并由威海公司出具證明。由于威海公司與徐考定之間存在一定的利害關系，且威海公司并沒有依法出庭接受雙方當事人的質詢，而唐宇年已于2001年12月2日向威海公司返還現金3萬元，由此可見威海公司支付給唐宇年的4萬元是作為徐考定作為保證金投入以履行合作投資協議的約定，還是其與唐宇年之間的其他經濟往來，無法確定。威海公司向唐宇年支付4萬元在前（1999年4月9日），廣告公司與徐考定簽訂合作投資協議在后（1999年10月11日），徐考定認為威海公司的付款是合作投資協議中約定的投標保證金，卻未依法提出主張在合作投資協議中對已經發生的事實予以合理的確認，有違常規。合作投資協議中約定徐考定應與廣告公司共同投資50%進行建設管理，但徐考定并未按協議的規定履行給付50%投資的義務。徐考定主張廣告公司已與其進行了結算，并向其提供了2000年、2001年和2002年的結算材料，但是上述材料落款處均沒有廣告公司的蓋章或簽名，現廣告公司不予確認，故對徐考定關于上述材料是由廣告公司向其提供的主張，本院不予采信。至于徐考定據此主張雙方已就2001年- 2002年的廣告收入作結算，依據不足，本院不予支持。

　　徐考定在沒有履行合作投資協議約定的投入招標保證金及投資50%資金進行建設和管理的義務情況下，其行為已屬違約，根據《中華人民共和國合同法》第六十七條的規定，廣告公司主張雙方的合作投資協議并沒有得到實際的履行，并拒絕徐考定要求其繼續履行合同的請求，合法有據，本院予以支持。徐考定在本案中提出的全部訴訟請求，沒有事實和法律依據，本院不予支持。

　　綜上所述，原審判決認定事實不清，影響了案件的正確審判，本院依法予以改判。廣告公司上訴請求理據充分部分，本院予以支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（三）項的規定，判決如下：

　　一、撤銷廣東省佛山市順德區人民法院（2004）順法民二初字第846號民事判決。

　　二、駁回徐考定的全部訴訟請求。

　　一、二審案件受理費各5510元由徐考定承擔。因一、二審受理費分別由徐考定和佛山市順德區金色年華廣告有限公司預交，故徐考定應將需承擔的二審受理費5510在本判決發生法律效力后十日內支付給佛山市順德區金色年華廣告有限公司，本院不再作收退。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 黃 烈 生

　　代理審判員 周 珊

　　代理審判員 葉 仲

　　二○○四年八月七日

　　書 記 員 鐘 煥 英