審判長、審判員：

　　依照律師法和刑事訴訟法的規(guī)定，北京市萬商天勤律師事務(wù)所郭向東律師接受委托，擔任本案被告許霆的辯護人。依照事實和法律提出如下辯護意見：

　　一、許霆每次取錢廣州商業(yè)銀行有交付的事實存在

　　重審判決中，忽略了一個重要事實。就是廣州商業(yè)銀行是否有交付行為。

　　有交付行為，就不能是盜竊。

　　本案中自動柜員機交付許霆錢是不爭的事實，那么是否屬于銀行交付。

　　從辯護方向法庭提供的證據(jù)中，中國人民銀行關(guān)于印發(fā)《銀行磁條卡自動柜員機(ATM)應(yīng)用規(guī)范》行業(yè)標準的通知中規(guī)定，

　　第　5.2.4　交易成功，ATM就會進行點鈔。

　　點鈔后，ATM吐出要取的現(xiàn)金，并顯示如圖11：

　　┌─────────────────┐

　　│　　　　　　　請?zhí)崛‖F(xiàn)金　　　 　│

　　│　　　　　PLEASE TAKE YOUR CASH　 │

　　│DDDDDDDDDDDDDDDDDD

　　那么廣州商業(yè)銀行的自動柜員機吐出出現(xiàn)金的同時顯示上述畫面，是否構(gòu)成法律意義上的交付。答案是肯定的。電子簽名法和廣東省的電子交易條例中都規(guī)定，當事人自動交易系統(tǒng)自動發(fā)出的信息視為本人發(fā)送。在吐出錢的同時告知持卡人“請?zhí)崛‖F(xiàn)金”和“PLEASE TAKE YOUR CASH”。這足以具備法律意義上的交付。

　　這一事實非常清楚，證據(jù)充分，不容否定。

　　二審法院應(yīng)當確認。

　　二、重審判決認定證據(jù)錯誤。

　　1、本案的相關(guān)證據(jù)中，屬于電子證據(jù)，但沒有按照電子簽名法第八條 審查數(shù)據(jù)電文作為證據(jù)的真實性，應(yīng)當考慮以下因素： (一)生成、儲存或者傳遞數(shù)據(jù)電文方法的可靠性; (二)保持內(nèi)容完整性方法的可靠性; (三)用以鑒別發(fā)件人方法的可靠性; (四)其他相關(guān)因素。中國人民銀行頒布的《電子支付指引(第一號)》對電子支付交易數(shù)據(jù)的訪問均須登記，并確保該登記不被篡改。但重審判決和二審判決都沒有按照上述要求審查，就輕易認定。是明顯的有法不依。

　　2、重審證據(jù)8中，記載許霆取款請求每次是1000.00元錢，而相關(guān)其它證據(jù)都證明主機接受的數(shù)據(jù)是1元 的請求，顯然該數(shù)據(jù)電文是事后被修改的，被修改的數(shù)據(jù)電文，如何能作為電子證據(jù)使用。

　　3、廣東省高級人民法院的新收集相關(guān)證據(jù)中，廣電運通的設(shè)備服務(wù)記錄中，客戶知會時間，到達現(xiàn)場時間，工作完成時間都記載為2006-4-21。而流水賬停機時間卻記載為2006-1-21。錯誤非常明顯。這樣記載錯誤不符合證據(jù)客觀真實性的要求。不能認定。

　　三、許霆行為不構(gòu)成犯罪

　　重審判決適用刑法第264條，認定被告許霆構(gòu)成盜竊罪是適用法律不當。

　　依照刑法第264條的規(guī)定和最高法院的司法解釋，盜竊罪是以非法占有為目的，秘密竊取公私財物數(shù)額較大或者多次盜竊公私財物的行為，。但這一解釋的后半部分“多次盜竊公私財務(wù)”部分顯然已違背重復(fù)定義的邏輯。

　　而全國人大法工委的釋義中則解釋為：盜竊罪，是指以非法占有為目的，秘密竊取數(shù)額較大的公私財物或者多次竊取的行為。這一釋義比最高法院的解釋更科學，也更準確。

　　最高法院的司法解釋中，并沒有對何為秘密竊取給予定義。

　　全國人大法工委的釋義是：秘密竊取，就是行為人采用不易被財物所有人、保管人或者其他人發(fā)現(xiàn)的方法，將公私財物非法占有的行為。如溜門撬鎖、挖洞跳墻、潛入他人室內(nèi)竊取財物;在公共場所掏兜割包等。

　　立法者更是在自己的釋義中明確指出，秘密竊取是盜竊罪的重要特征，也是區(qū)別其他侵犯財產(chǎn)罪的主要標志。

　　依照上述規(guī)定，辯護人認為許霆的行為不構(gòu)成盜竊罪。

　　其一、許霆的行為也不構(gòu)成盜竊罪的客觀要件，也就是本案中爭議很大的是否秘密竊取。

　　重審判決中及判后的相關(guān)解釋中，認為許霆自己供述“銀行應(yīng)當不知道”，“機器知道，人不知道”。而沒有考慮這樣的供述是事發(fā)前許霆的主觀分析、事發(fā)時的主觀認識。還是事發(fā)后許霆對事件的主觀判斷。這是一種非常粗糙的司法行為。正像本案在社會所引發(fā)的各種不同意見一樣，有人認為銀行知道，有人認為是機器知道銀行不知道一樣。從本案的全局考慮，許霆這樣的供述只是事后的一種主觀判斷。原審法院把這種事后的主觀判斷，偷換為事發(fā)當時及事發(fā)之前當事人的主觀狀態(tài)，顯然是不當?shù)摹?jù)此判定許霆符合是秘密竊取的客觀要件更是錯上加錯。

　　盜竊罪的秘密竊取的特征，也就是判斷是否屬于秘密竊取的標準是：

　　1.行為人在主觀上具有不讓人知曉的故意。2.行為人實施的是不讓人知曉的行為。3.竊取行為，主要是針對財產(chǎn)所有人或持有人而言。4.竊取行為主要是針對實行行為而言。5.竊取行為在客觀方面還表現(xiàn)為獲取財產(chǎn)時未使用暴力，未經(jīng)財產(chǎn)所有人或持有人同意或交付。

　　依據(jù)上述特征，許霆在事發(fā)當時并沒有不讓別人知道的故意，許霆更沒有在此故意支配下實施不讓人知道的行為。更為明確證明許霆行為不具備秘密竊取特征。許霆是通過財產(chǎn)所有人既廣州商業(yè)銀行的交付后而獲取，并非直接獲取。更不具備秘密和竊取的特征。

　　即使用日常生活常識判斷，許霆的行為和我們?nèi)魏稳艘粯樱诠矆龊显O(shè)置的公共交易系統(tǒng)中，進行的公開交易行為，沒有任何秘密而言。

　　其二、許霆行為缺乏盜竊罪的客體要件。

　　盜竊罪所侵犯的客體是公私財產(chǎn)的所有權(quán)，財產(chǎn)為非所有人占有時，侵犯占有人的占有權(quán)。所有權(quán)包含處分權(quán)。事發(fā)發(fā)當時，廣州商業(yè)銀行通過其自動交易系統(tǒng)的自動交易行為支付給許霆錢款，是其行使自己財產(chǎn)所有權(quán)中的處分權(quán)，也就是行使自己的所有權(quán)。在銀行交付錢款時，許霆并沒有并沒有用任何手段侵犯銀行的處分權(quán)，銀行完全是在自己或自己授權(quán)的程序設(shè)置人員設(shè)置的自動交易程序運行中，自主處分自己的財產(chǎn)。

　　許庭是在銀行充分行使自己的所有權(quán)后，通過其自動交易系統(tǒng)明確告知許霆取錢后，許霆才提取的款項。因此，許霆事發(fā)當時并沒有侵犯廣州商業(yè)銀行對自己財產(chǎn)的處分權(quán)，也就是事發(fā)當時并沒有侵犯廣州商業(yè)銀行的所有權(quán)。因此，許霆行為不夠成盜竊罪的犯罪構(gòu)成的客體要件。

　　就此而言，許霆既不具備盜竊罪的客體要件，也不具備盜竊罪的客觀要件。

　　因此辯護人認為許霆行為不構(gòu)成盜竊罪。

　　其三、本案屬于電子商務(wù)中的電子交易。法律規(guī)定銀行要對自己的交易系統(tǒng)的自動交易負責，更要對自己系統(tǒng)的錯誤交易負責。

　　《中華人民共和國電子簽名法》第九條規(guī)定發(fā)件人的信息系統(tǒng)自動發(fā)送的數(shù)據(jù)電文視為發(fā)件人發(fā)送。

　　全國人大法工委對此的解釋，為了大家更準確了解這條的含義，我原文轉(zhuǎn)述。

　　本條規(guī)定的第二項情況是發(fā)件人的信息系統(tǒng)自動發(fā)送數(shù)據(jù)電文。這在電子商務(wù)法中也叫做"自動交易"，這種信息系統(tǒng)也被稱為"電子代理人"。在電子數(shù)據(jù)交換(EDI)中，這種情況很常見。我們以零售商與其上游供貨商之間的電子數(shù)據(jù)交換為例來說明這種情況。零售商利用信息化手段管理其商品庫存情況。當某種產(chǎn)品庫存低于一定數(shù)量時，電腦即自動生成一項訂貨單，傳送到供貨商的信息系統(tǒng)中。由于實現(xiàn)自動化管理，訂貨單從生成、發(fā)送直到供貨商的信息系統(tǒng)接受到該訂貨單，都沒有人為的介入。在這個例子中，該訂貨單是否有效?或者說，零售商是否要為這項由機器自動發(fā)出的訂貨單負責?回答是肯定的。因為既然計算機只能按照編程者的指令和信息來運行，計算機的控制者就應(yīng)當為其自動交易負責。

　　《廣東省電子交易條例》第十一條　采用由當事人本人設(shè)置的信息系統(tǒng)自動發(fā)送或者自動回復(fù)的的要約或承諾電子記錄，為合同當事人的意思表示。

　　從本案相關(guān)的證據(jù)中，我們可以看到，在許霆取款之前，廣州商業(yè)銀行的ATM所顯示的界面是“請?zhí)崛‖F(xiàn)金”和“PLEASE TAKE YOUR CASH”。依照電子簽名法和廣東省電子交易條例的上述規(guī)定，錢從出炒口突出的同時，廣州商業(yè)銀行已經(jīng)明確表示，錢的所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移為持卡人所有。許霆取錢行為是在廣州商業(yè)銀行處分之后，既廣州商業(yè)銀行支付之后。

　　通俗點將，就是廣州商業(yè)銀行交付在前在前，許霆取款在后。這再次印證辯護人提出的許霆不構(gòu)成盜竊罪的觀點。

　　其四、判斷非正常使用信用卡是否構(gòu)成犯罪的唯一標準就是刑法第194條。

　　依照該條規(guī)定，盜竊使用信用卡構(gòu)成盜竊罪。偽造、假冒、使用作廢的信用卡、惡意透支等構(gòu)成構(gòu)成信用卡詐騙罪。

　　而本案中，許霆使用信用卡的行為，依照這一規(guī)定顯然構(gòu)不成犯罪。判決使用信用卡構(gòu)成本條規(guī)定之外的罪名的只能是類推。

　　這一條說明，除使用盜竊信用卡構(gòu)成盜竊罪外，其它使用信用卡獲取非法利益的行為都是騙，騙只能是雙方行為。

　　這一條說明，在刑法中，除盜竊信用卡外，其他使用信用卡都是雙方行為。雙方行為當然不能構(gòu)成只有單方行為的盜竊。

　　判決許霆構(gòu)成盜竊罪，就造成這樣一個荒誕事實，盜竊信用卡構(gòu)成盜竊罪;

　　不是盜竊他人，自己用自己信用卡的也能構(gòu)成盜竊罪。

　　還造成這樣一個荒誕事實，自己使用自己的信用卡多支取款項構(gòu)成盜竊罪，而自己使用自己的信用卡透支又構(gòu)成詐騙罪。

　　最后，我的結(jié)論是，許霆行為不構(gòu)成盜竊罪，在刑法中也是沒有其它條文規(guī)定為犯罪規(guī)定為犯罪。依照刑法的罪刑法定原則，許霆的行為不夠成犯罪。

　　法律并不是萬能的，即使具備一定社會危害性的行為，如果法律沒有明文規(guī)定，也不能認定為犯罪。許霆案帶給我們最有價值的核心問題是，在社會危害性和罪行法定發(fā)生價值沖突時，司法層面的價值取舍問題。關(guān)于這個問題理論界已經(jīng)有討論，傾向性比較明確，就是應(yīng)以罪刑法定為第一要義。

　　司法亢奮比司法無能的社會危害性更大。

　　四、許霆的行為屬于電子商務(wù)領(lǐng)域的電子支付差錯，屬于民事糾紛。

　　《電子支付指引》規(guī)定電子支付是指單位、個人直接或授權(quán)他人通過電子終端發(fā)出支付指令，實現(xiàn)貨幣支付與資金轉(zhuǎn)移的行為。電子支付的類型按電子支付指令發(fā)起方式分為網(wǎng)上支付、電話支付、移動支付、銷售點終端交易、自動柜員機交易和其他電子支付。

　　全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于《中華人民共和國刑法》有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋中規(guī)定，刑法規(guī)定的“信用卡”，是指由商業(yè)銀行或者其他金融機構(gòu)發(fā)行的具有消費支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的電子支付卡。

　　本案許霆在自動柜員機取款的行為是上述上述規(guī)定中自動柜員機交易的電子支付。

　　該規(guī)定第五章差錯處理中第四十二條　因銀行自身系統(tǒng)、內(nèi)控制度或為其提供服務(wù)的第三方服務(wù)機構(gòu)的原因，造成電子支付指令無法按約定時間傳遞、傳遞不完整或被篡改，并造成客戶損失的，銀行應(yīng)按約定予以賠償。 因第三方服務(wù)機構(gòu)的原因造成客戶損失的，銀行應(yīng)予賠償，再根據(jù)與第三方服務(wù)機構(gòu)的協(xié)議進行追償。

　　本案中正是由于廣州商業(yè)銀行的自身系統(tǒng)原因?qū)⒃S霆的電子支付指令由1000元篡改為1元，向主機報送。而引發(fā)的電子支付差錯。假如計算機系統(tǒng)不構(gòu)成是篡改支付指令，向主機發(fā)送許霆的真實交易既1000元的報文，主機自動會拒絕。本案根本不會發(fā)生。

　　依照上述規(guī)定，銀行系統(tǒng)不安全造成客戶損失，銀行承擔賠償損失的民事責任。銀行系統(tǒng)不安全造成自身損失就不承擔責任，客戶承擔全部責任，甚至是刑事責任。法律的公平正義又在哪兒體現(xiàn)。

　　《電子銀行業(yè)務(wù)管理辦法》第八十九條規(guī)定金融機構(gòu)在提供電子銀行服務(wù)時，因電子銀行系統(tǒng)存在安全隱患、金融機構(gòu)內(nèi)部違規(guī)操作和其他非客戶原因等造成損失的，金融機構(gòu)應(yīng)當承擔相應(yīng)責任。依照該條規(guī)定，廣州商業(yè)銀行顯然應(yīng)當為自己的原因造成給自己的損失承擔相應(yīng)的責任。

　　更為明確責任劃分依據(jù)是的是《支付結(jié)算辦法》第二百一十五條規(guī)定的，付款人及其代理付款人以惡意或者重大過失付款的，應(yīng)當自行承擔責任。

　　廣州商業(yè)銀行顯然知道自己應(yīng)當承擔什么責任，所以才惡人先告狀，告自己的“上帝”盜竊。但提請法庭注意的一個細節(jié)是，本案在立案時，到廣州市公安局天河分局經(jīng)偵部門根本就不予立案，反倒是不懂金融業(yè)務(wù)的、專管治安案件的廣州市天河公安分局洗村派出所受理此案。洗村派出所不懂金融業(yè)務(wù)，更不懂電子商務(wù)業(yè)務(wù)，就把它當成一個治安案件來受理。從此，本案就上錯花轎嫁錯郎，一錯再錯。

　　當然我們可以指責許霆明知計算機錯了還與其交易，違背誠實信用的原則。但當我研究相關(guān)資料后，我發(fā)現(xiàn)，在電子商務(wù)領(lǐng)域。電子交易可能對我們傳統(tǒng)民商法的誠實信用提出挑戰(zhàn)。在電子商務(wù)交易中，除我們今天所看到的人與自動交易系統(tǒng)交易，俗稱人機交易外，更多的是自動交易系統(tǒng)與自動交易系統(tǒng)之間的交易。簡稱機器與機器的交易。本案中我們可以指責許霆明知自動交易系統(tǒng)出錯，還與他交易，違背誠實信用原則，讓他對那臺機器的錯誤負責。那么在機器與機器的交易中，如果也出現(xiàn)本案類似的情況。我們能否指責一臺機器為另一臺機器負責呢。答案是顯而易見的，當然不能。在未來制定電子交易商務(wù)中的規(guī)則中，不可能機器與機器交易是一種交易規(guī)則，人與機器是另一種規(guī)則。既然在機器與機器的交易中，一臺機器不用對另一臺機器的錯誤負責，那么也不可能要求人機交易中，人對機器的錯誤負責。這個問題將有歷史來檢驗。

　　在國外已制定電子商務(wù)法中，解決電子自動交易法律結(jié)果的基本原則：自動交易系統(tǒng)所發(fā)出的數(shù)據(jù)電文應(yīng)歸屬于該自動交易程序的設(shè)立人，信息的發(fā)出人不得以所發(fā)送的信息未經(jīng)自己審查為由而否認。

　　從發(fā)展角度看，將電子支付差錯演繹成盜竊，判定許霆要承擔盜竊罪的刑事責任將是一個歷史笑話。隨著電子商務(wù)的發(fā)展，人們更能認識事實的真相，更能了解違背歷史潮流有罪判決中錯誤的嚴重性。

　　五、結(jié)語，對本案的思考。

　　第一、懲罰許霆是否能夠糾正程序設(shè)置人員的錯誤。

　　解決許霆案以及類許霆案的根本措施是金融監(jiān)管立法層面中所制定的確保計算機系統(tǒng)安全的規(guī)則來避免本案及類似案件的發(fā)生。而司法機關(guān)卻采取懲罰許霆的方法來解決該類，所以在全國各地才有了各種各樣，超出常人想象的計算機系統(tǒng)錯誤。何鵬、唐氏兄弟。那么懲罰許霆能夠達到這樣的目的嗎?

　　媒體在采訪廣電運通公司時。廣電運通公司明確表示不會因此而處罰相關(guān)責任人員。

　　這完全符合顧則徐先生所說的。判決許霆有罪是保護銀行出錯。放縱金融風險。

　　第二、判決許霆有罪已經(jīng)打破了金融系統(tǒng)內(nèi)部的金融風險糾正機制。

　　《電子銀行業(yè)務(wù)管理辦法》第九十二條　金融機構(gòu)開展電子銀行業(yè)務(wù)違反審慎經(jīng)營規(guī)則但尚不構(gòu)成違法違規(guī)，并導(dǎo)致電子銀行系統(tǒng)存在較大安全隱患的，; (三)責令調(diào)整電子銀行管理部門負責人。但是廣州商業(yè)銀行的電子負責人調(diào)整了嗎?沒有啊。

　　《商業(yè)銀行內(nèi)部控制評價試行辦法》第五十四條 若被評價機構(gòu)在評價期內(nèi)發(fā)生重大責任事故，應(yīng)在上述評級的基礎(chǔ)上下調(diào)一級。 重大責任事故包括： (三)業(yè)務(wù)系統(tǒng)故障，造成重大影響或損失。廣州商業(yè)銀行的評級被下調(diào)一級了嗎?我們也沒有看到啊。

　　判決許霆有罪完全打破了金融系統(tǒng)內(nèi)部的風險防范體制。縱容的程序設(shè)置人員的不負責任的行為。銀行通過法院判決客戶有罪已經(jīng)把自己應(yīng)承擔的民事責任和行政責任推的一干二凈，司法機關(guān)在這當中究竟扮演的什么角色。

　　第三、在未來的電子商務(wù)中，我們出現(xiàn)了機器對機器的類似的事件中，傳統(tǒng)民商法的誠實信用是否還可適用。又如何解釋。

　　最后、2005年國務(wù)院頒布《關(guān)于加開電子商務(wù)發(fā)展的意見》，二○○七年六月，國家發(fā)展改革委和國務(wù)院信息辦聯(lián)合制定的《電子商務(wù)發(fā)展“十一五”規(guī)劃》。這兩部文件都寫明了中國發(fā)展電子商務(wù)的重要意義，明確要求社會宣傳和普及電子商務(wù)知識，貫徹落實電子簽名法等法律法規(guī)，為電子商務(wù)發(fā)展創(chuàng)造良好的法制環(huán)境。

　　2008年2月，廣東省委書記汪洋曾親赴杭州，會見了國內(nèi)電子商務(wù)的領(lǐng)頭人物阿里巴巴董事局主席馬云，并邀請馬云到廣東發(fā)展電子商務(wù)，解決廣東省中小企業(yè)面臨的一些困境。日前阿里巴巴已與廣州市、佛山市政府經(jīng)貿(mào)局簽署戰(zhàn)略合作協(xié)議，確定在廣東的佛山建立華南地區(qū)發(fā)展電子商務(wù)的重點基地。在最近揭曉的“2007年中國行業(yè)電子商務(wù)網(wǎng)站TOP100”榜單中，天下加油站、中國皮具網(wǎng)等11家廣東行業(yè)網(wǎng)站入選百強。媒體評價電子商務(wù)這一新型經(jīng)濟模式正在經(jīng)濟大省廣東復(fù)蘇。

　　在廣東省委省政府正在大力推動電子商務(wù)的發(fā)展的同時，許霆事件這一電子商務(wù)糾紛卻被演繹為盜竊犯罪行為，實在遺憾。希望二審法院能夠明察秋毫，讓電子商務(wù)回歸電子商務(wù)，像在在電子商務(wù)立法領(lǐng)域一樣，在司法領(lǐng)域也能夠走在全國的前列，給全國法院作出表率。為廣東省委、省政府大力倡導(dǎo)的電子商務(wù)這一新型經(jīng)濟模式的發(fā)展創(chuàng)造良好的法制環(huán)境。

　　在此國難當頭之際，過度指責我們同胞中的任何人、任何機構(gòu)都是不合適的。真心的希望司法系統(tǒng)能夠善待我們的子民，寬容我們的同胞。

　　北京市萬商天勤律師事務(wù)所

　　郭向東 律師

　　2008年5月22日