????　　尊敬的審判長、審判員：

????????　　北京市京都律師事務所接受被告人楊永明親屬的委托，指派我作為其一審階段的辯護人。我在接受委托后，依法會見了被告人，詳細了閱讀了本案相關案卷材料，并且通過庭審，使我對本案有了更深入的認識。現依據相關案件事實及證據，發表如下辯護意見：

????????　　一、被告人楊永明操控大獎的行為不構成詐騙罪。

????????　　（一）、被告人楊永明的行為不符合詐騙罪的客觀方面的特征。

????????　　1、財物的所有人特征。

????????　　在普通詐騙罪中，公私財物的所有人是明確的、特定的。其中，如果財物屬多人共有，那么，每一個共有人都是該財物的所有人，即使其中有人占有的份額較少，也不能影響其是該財物所有人的身份。

????????　　在本案中，入圍二次抽獎的人，是一群特定的人，但作為可能獲得寶馬大獎，則不是特定的人，只有在抽完獎后，才能確定寶馬大獎的歸屬。在抽獎前，任何一個入圍的彩民都不能是這個大獎所指向的財物的所有人。因此說，本案的財物所有人是不明確的，不特定的。

????????　　2、財物的所有權特征

????????　　在普遍詐騙罪中，受騙人被騙的財物的所有權是明確的，是即時存在的。被騙財物在被行騙人騙到手之前，其所有權是明確歸受騙人所有。而在本案中，所有入圍二次抽獎的彩民在抽獎前，其對大獎所指向的財物的所有權不是現實存在的，不具有即時的利益。可以說他們對大獎只是一種不確定的期待利益。這就決定了他們在被告人楊永明控制大獎時，任何一個人對大獎所指向的財物都不具有所有權。

????????　　3、被騙財物的現狀特征

????????　　在普通詐騙罪中，受騙人的財物在被騙之前，是控制在其自身或是其委托的保管人手中。在本案中，所謂的被騙財物即大獎，始終在楊永明控制之下，并不在二次入圍抽獎的任何一個彩民的掌控之下。

????????　　4、受騙人的認識特征

????????　　在普通詐騙罪中，受騙人“自愿”地交出財物只是一種表面現象，他們是因為受騙后不明真相才交出財物。也就是說，受騙人對詐騙手段有親身感受，才信以為真， “自愿”交出財物。如果說，受騙人沒有感受到詐騙手段，那么就不存在信以為真的基礎。正是因為受騙人感受到了詐騙手段，從而產生錯誤認識，“自愿”交出財物，因此，是負有一定的責任的，所以《刑法》在對詐騙罪量刑時，不論詐騙數額多么巨大，后果多么嚴重，該罪的法定最高刑為無期徒刑。而在本案中，所有所謂的受騙人，根本就沒有感受到，并且也不可能感受到楊永明對其實施了何種詐騙手段，因此，也不負有任何責任。

????????　　5、行騙人獲得被騙財物的特征

????????　　在普通詐騙罪中，行騙人獲得財物的途徑是受騙人將其財物“自愿”交給行騙人的。而在本案中，所謂的被騙財物即大獎，始終是掌控在被告人楊永明的手中，是楊永明利用行業優勢，對大獎進行控制，使彩民不可能獲得大獎。在此，辯護人通俗地描述一下這兩種情況的區別，即把在我手中的財物就是不給你（當然，我手中的財物并不確定是你的），與把你手中的財物乖乖地交給我，是有本質的區別的。

????????　　6、實施詐騙手段的背景特征

????????　　在普通詐騙罪中，行騙人實施行騙手段不存在任何條件，背景的限制。而在本案中，被告人楊永明之所以能夠操控大獎，是其在特定的條件下，即是利用在銷售彩票中所特有的行業優勢與便利實現的。辯護人也承認楊永明使用了欺騙的手段，如冒領人沒花2元錢就得到了中獎彩票，冒領人根據楊永明、孫承貴提供的信息，抽得寶馬等汽車。但需強調的是，楊永明所采取的這種手段是由于其承銷彩票的機會才能實施的。公訴人認定的五種詐騙手段，一種也不能實現。有欺騙手段的犯罪行為，不等于就是詐騙罪。一定要結合實施詐騙手段的背景、條件去客觀分析、認定。我國刑法就沒有將一切實施欺詐手段的行為均認定為詐騙罪，而是根據不同的行為背景、條件區別認定。例如，行為人利用職務之便，通過詐騙手段獲得財物，是職務犯罪。其中，行為人如果是國家工作人員，則定貪污罪，如果是非國家工作人員，則定職務侵占罪。如果行為人利用發行股票、債券的優勢，對相關重要信息進行隱瞞、編造，則構成欺詐發行股票、債券罪。以上兩個例子中，行為人同樣都是采用了詐騙的手段，但由于行為人利用了某種其他人所不具備的、其獨有的背景優勢，所以《刑法》規定其行為不構成詐騙罪。本案是楊永明在彩票銷售的過程中，利用承銷商的獨有優勢，進行操控大獎，已不是普通的詐騙行為，是一種新的行業詐騙犯罪。

????????　　（二）、被告人楊永明的行為所侵犯的客體與詐騙罪所侵犯的客體有重大區別。

????????　　大家知道詐騙罪所侵犯的客體是單一客體，即公私財物的所有權。本案經媒體曝光后，在全國產生巨大影響，彩票市場一落千丈，國家公信力受到極大的損害。雖然本案涉及寶馬車等具體財物，但它們是不特定彩民的期待利益。彩民對這種利益沒有合法的所有權，也就是說楊永明的行為所侵犯的財產所有權雖然是不容否認的，但它的危害性遠遠小于對彩票發行、銷售的管理秩序的危害。因此，即使說本案行為侵犯的客體是雙重客體，但侵犯的主要客體應是對彩票發行、銷售的管理秩序。這顯然與詐騙罪所侵害的客體，即特定受害對象的特定財產所有權是完全不同的。

????????　　二、對被告人楊永明操控大獎的行為要依據罪刑法定的原則予以評價。

????????　　由于被告人楊永明不構成詐騙罪，而按照罪刑法定原則，其在彩票的銷售過程中所實施的行業舞弊的行為，如果《刑法》對此行為有明確的規定，就應該按照《刑法》的規定，對楊永明進行處理。對于行業舞弊的行為，雖然97《刑法》對此作出了一定的規定，但由于在當時沒有考慮到在彩票市場中的發行、銷售管理過程中可能產生的犯罪問題，以至對此問題沒有進行必要的立法，而導致今天處理本案中的尷尬。因此，依照罪行法定原則，對楊永明可作無罪處理。但是辯護人認為其行為有明顯的社會危害性，不能簡單的認定其無罪，也不能以詐騙罪對其進行定罪處罰。這種認定明顯違背了罪刑相一致的原則，不適當地加重了對被告人的處罰。此前，揚州、蘭州等地均陸續審理了類似的彩票行業舞弊犯罪案件。由于刑法沒有明確，因此導致出現不同定罪的較混亂現象，顯失法律的嚴肅與公正。

????????　　三、對被告人楊永明行業舞弊犯罪行為的定性建議

????????　　由于楊永明所實施的操控大獎的行為，是一種行業舞弊的行為，存在較大的社會危害性，本著對被告人、對彩民、對國家法律負責的精神，對其追究刑事責任也是必要的。但辯護人認為，如果對其追究刑事責任，只能采取近似類推的方法，把它放在《刑法》第225條第4項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”這個口袋中。但辯護人需強調的是，這樣做也不是很準確的，只是在目前的情況不得以而為之。

????????　　建議定非法經營罪的理由是：

????????　　（一）、被告人楊永明銷售彩票的行為是一種經營行為。

????????　　1、彩票發行為與銷售行為是兩個性質不同的概念。發行彩票與銷售彩票是截然不同的兩種行為。發行體現的是一種公權力。而銷售彩票的行為則完全是一種商業行為，對銷售彩票的人來說完全是一種經營行為。

????????　　2、彩票銷售的專營性并不能否認其自身的經營屬性。專營是指一種專門性的經營行為。國家對銷售彩票的主體進行限制，使其具有專門性、特許性。但獲得專營資格的彩票銷售的主體，并不因其銷售行為具有專門性，從而喪失其本身的經營屬性。

????????　　3、兌獎的行為屬于銷售行為當中的一個環節，其本身不具有獨立性。兌獎行為是經營行為中不可獲缺的一部分。

????????　　（二）、被告人楊永明的行為是一種非法的經營的行為。

????????　　被告人楊永明經營彩票的行為有諸多違反財政部《即開型彩票發行與銷售管理暫行規定》（以下簡稱規定）的情形，具體表現如下：

????????　　1、被告人楊永明銷售彩票的行為違反了《規定》第八條的規定。楊永明銷售彩票的一系列行為，即有關獎組規模、設獎方案、組織方案、宣傳方案、銷售時間、資金和安全管理方案，沒有通過省級彩票銷售機構報省級財政部門審核批準，并報彩票發行機構備案。

????????　　2、被告人楊永明銷售彩票的行為違反了《規定》第十一條的規定。楊永明銷售彩票的過程中，有的沒有經過當地政府同意，沒有建立由所在地政府有關部門組成的銷售指揮機構，內部設置銷售、宣傳、安全、兌獎、后勤等職能機構。

????????　　3、被告人楊永明銷售彩票的行為違反了《規定》第十五條的規定。楊永明是以其個人身份銷售彩票的，而不是以法人的身份銷售彩票的。

????????　　4、被告人楊永明銷售彩票的行為違反了《規定》第十六條的規定。楊永明在銷售彩票過程中，承接了搖獎和兌獎的業務。

????????　　5、被告人楊永明銷售彩票的行為違反了《規定》第十七條的規定。楊永明承包了本不應由其承包的彩票銷售業務。

????????　　6、被告人楊永明銷售彩票的行為違反了《規定》第十九條的規定。楊永明在銷售彩票過程中，沒有進行組織中獎者在中獎彩票背面簽屬本人姓名及有效身份證件號碼，提供有效身份證明（頭等獎中獎者需留存有效身份證明復印件）。

????????　　綜上，由于楊永明銷售彩票的行為違反了《規定》的諸多規定，尤其是違反了第十五條與第十七條的規定，也就使其根本不具備銷售彩票的資格。因為第十五條與第十七條的規定，實質是對進入彩票銷售市場的主體（應是法人）及銷售性質（不能承包）的限制性規定。

????????　　（三）、被告人楊永明在銷售彩票中操控大獎的行為具有較大的社會危害性。

????????　　（四）、被告人楊永明在銷售彩票的過程中，控制大獎的行為，侵犯的主要客體是彩票銷售市場的管理秩序。因行為是一種嚴重侵害社會主義市場經濟秩序的行為。

????????　　四、認定被告人楊永明銷售彩票犯罪時應考慮的問題。

????????　　（一）、被告人楊永明在經營過程中操控大獎的動機。

????????　　楊永明供述其之所以這樣做是因為“我怕發行風險太大”，“我怕這次發行做賠”（卷三P10），而原陜西省體育彩票管理中心副主任張永民在其交待材料（檢察院卷二P89）中供述“轉包給其他人就是為了歸避發行時虧損的風險，將發行費用給發行商，這樣我們即可完成任務，又減少了虧損的壓力，將這種風險轉嫁給了發行商，發行商要想不虧損，就得把銷售搞上去，才能從發行費中獲得利益”。

????????　　張永民的供述，印證了楊永明是為了歸避銷售彩票的風險才不得以這樣做的，也就是其在主觀上不是出于那種積極的、貪得無厭的目的，才做出了操控大獎的不法行為。在實施犯罪中，楊永明對第3輛寶馬車就放棄了操控，讓中獎彩民正常抽獎，結果被劉亮抽得。案發后，楊永明主動交待了犯罪，并真誠悔罪，均說明其犯罪的主觀惡性相對小些。

????????　　（二）、在計算被告人非法所得數額時應注意的問題

????????　　1、楊永明、孫承貴雇傭“托”的費用；

????????　　2、楊永明、孫承貴購買入圍彩票，即“草花K”3張的費用；

????????　　3、寶馬車另附加的12萬元是納稅費用。

????????　　以上三項均不應計算在非法所得數額中。此外，楊永明在銷售彩票過程中的各項實際投入，也應該予以適當考慮。

????????　　五、認定被告人楊永明構成行賄罪所應注意的問題

????????　　（一）、對謀取不正當利益要具體分析。

????????　　楊永明分別給8人行賄，其目的是否都是為了謀取不正當利益，應具體分析，不能抽象認定。如李智文、吳燕華、田偉東未證實他們為楊永明謀取了哪些不正當利益，只是抽象的說：楊為感謝我的支持、幫助。楊永明除了給李智文是一次送錢以外，給其他人都是多次。每次送錢的目的是否都為了謀取不正當利益。對此問題應區別對待，準確認定。

????????　　（二）、被告人楊永明不具備承銷彩票的資格，卻獲得了承銷彩票的機會，其完全是靠行賄獲得這種機會的嗎？辯護人認為不一定。體彩銷售市場與福彩銷售市場競爭激烈，承銷商逐年減少，而省、市體彩中心都有銷售任務。因為楊永明和省、市體彩中心合作多年，業績較好。即使楊永明不行賄，省、市體彩中心也可能給楊永明承銷機會。他們也需要承銷商來幫助其完成銷售任務。

????????　　（三）、楊永明通過其銷售彩票的機會，不僅自身獲得利益，同時也使國家獲得了應得的利益（即35%的公益金），沒有給國家造成經濟損失。

????????　　六、被告人楊永明具有法定從輕或減輕處罰的情節

????????　　（一）、被告人楊永明在2004年4月24日主動交待在西安控制大獎的行為，應屬于自首。

????????　　1、在楊永明該日的訊問筆錄中，并沒有記錄其交待在西安控制大獎前，有搪塞、狡猾的表現。卷內沒有任何證實4月24日前對楊永明進行控制的事實和證據。公訴人當庭所出示的偵查機關的補偵材料中記載劉曉莉是在2004年4月24日晚11時交待了其犯罪行為，而根據劉在該日的訊問筆錄中所記載的，其是在當日21時 35分之前交待的。偵查機關的這份材料與客觀事實不符。

????????　　2、破案簡記（卷二P1）中記載“4月24日晚，在漢中對劉曉莉進行審查的同時，專案組在西安對楊永明進行突擊審訊。楊永明也交待了……騙取特等A獎的犯罪事實”。從中可看出，偵查員是在漢口與西安分別同時審訊的劉與楊，這也印證了楊永明關于此問題是自首的事實。

????????　　3、被告人劉曉莉在2004年4月24日的訊問筆錄中，只是交待了其與孫承貴之間弄虛作假的事，并未涉及楊永明。而楊永明在其訊問筆錄中交待了其自身弄虛作假的事。因此，假使是劉曉莉先供認冒領問題，也不能以此認定公安機關已掌握了楊永明的犯罪問題。

????????　　此外，辯護人對公訴人能夠對楊永明交待在延安、榆林操控大獎以及行賄的行為認定為自首，表示贊賞。

????????　　（二）、劉曉莉、王長利冒領的2輛寶馬車未領取，屬犯罪未遂。

????????　　綜上所述，辯護人認為，被告人楊永明以舞弊的方法操控大獎的行為屬行業舞弊行為，不構成詐騙罪。但其行為確實違反了國家有關彩票銷售的規范性文件，侵犯了彩票市場銷售的管理秩序，后果嚴重，應當追究其刑事責任，使其得到應有的處罰。在刑法沒有特殊立法的情況下，建議以非法經營罪定罪。在量刑時，應考慮其具有全案自首、未遂等法定從輕、減輕情節，認罪態度好，真誠悔罪的酌定從輕情節，從輕、減輕對其處罰。

????????　　以上辯護意見懇請合議庭予以充分考慮。

????????　　謝謝審判長、審判員！

　　辯護人：宣東

　　北京市京都律師事務所律師

　　2004年11月14日

　　（轉自中國刑辯網）