張某某申請某某有限公司勞動糾紛一案的代理詞

尊敬的仲裁員：

某某師務(wù)所接受還在張某某的委托，特指派李劉敏律師作為張某某的仲裁代理人。接到指派后，本律師認真查閱了張某某提供的證據(jù)材料，經(jīng)過剛剛的庭審，并結(jié)合有關(guān)的法律規(guī)定，提出提出以下意見：

一、申請人與被申請人之間屬于勞動關(guān)系，而不是勞務(wù)關(guān)系。

1、在管理上，申請人一直在以被申請人的名義在對外行使權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而并不是以自己的名義獨自行使，通過剛剛向仲裁庭提供的證據(jù)(被申請人的銷售單及購貨商的證明、委托書、工服可以認定：申請人從年—年期間內(nèi)只是被申請人的一個業(yè)務(wù)員，對外行使權(quán)利的主體一直都是被申請人);但是勞務(wù)關(guān)系的管理上，雙方的地位都是平等的，且提供勞務(wù)的一方都是以自己的名義對外行使權(quán)力的。權(quán)利的的支配上，勞動關(guān)系中，勞動者都是聽從于單位的命令行事;勞務(wù)關(guān)系中，工作者都是自己組織、指揮工作的。

2、在工資的發(fā)放上，勞動關(guān)系的員工的工資支付都是在用工期間按月支付的，經(jīng)本律師對申請人了解，申請人的工資都是按月發(fā)放的;而勞務(wù)合同的報酬基本上都是一次性發(fā)放的，例外也是間接性發(fā)放的，比如：合同報酬的發(fā)放、承攬報酬的發(fā)放，都是要么一次性支付，要么是暫時支付不完，定期約定支付的。

綜上所述，根據(jù)勞動保障部關(guān)于《確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》2005年第12號令的規(guī)定：(1)、被申請人依法屬于合格的用工單位;(2)、申請人一直是被申請人的業(yè)務(wù)員，一直在以被申請人的名義對外行使權(quán)利義務(wù)關(guān)系，雙方之間存在管理與被管理之間的關(guān)系;(3)、申請人的勞動屬于被申請人的業(yè)務(wù)范圍。故申請人與被申請人之間屬于勞動關(guān)系，被申請人應(yīng)當向申請人承擔應(yīng)當擔的義務(wù)，而不是勞務(wù)關(guān)系。

二、被申請人給申請人最后一次發(fā)工資時，要求申請人打的收條的有效性、合法性不予認定。

收條的內(nèi)容為申請人與被申請人之間屬于勞務(wù)關(guān)系，發(fā)工資2000元，再勞動合同再沒有任何的爭議。

1、有上述可以認定申請人與被申請人之間屬于勞動關(guān)系，而不是勞務(wù)關(guān)系，但是被申請人的經(jīng)理要求申請人在領(lǐng)取最后一次工資是偏偏寫成勞務(wù)關(guān)系，明顯是在規(guī)避被申請人應(yīng)當承擔的義務(wù)風險，屬于霸王條款，明顯違反法律的規(guī)定，是無效的，也與本案沒有任何的關(guān)聯(lián)性。

2、申請人最后一個月的工資為4600，被申請人的經(jīng)理強制性只支付2000元，也是明顯違反勞動合同法的行為。

3、被申請人違反勞動合同法的規(guī)定，就沒有與申請簽訂勞動合同，哪來的勞動合同再無任何爭議，由此可以認定被申請人也是再規(guī)避自己的責任，把責任全部轉(zhuǎn)嫁于申請人，屬于明顯違反勞動合同法等法律的行為，此協(xié)議是無效的，且與本案沒有任何的關(guān)聯(lián)性。

4、前面是勞務(wù)合同，后面又協(xié)商勞動合同再無任何爭議，明顯前后矛盾，是沒有效力的，對此有效性不予認定。

綜合上所述，對此協(xié)議的有效性、合法性上都不予認定。

三，賠償清單及依據(jù)

1、《中華人民共和國勞動合同法》第八十二條：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當向勞動者每月支付二倍的工資。”申請人自年月—年月在被申請?zhí)幑ぷ鳎潜簧暾埲瞬]有與申請人簽訂書面勞動合同，故被申請人應(yīng)當支付申請人7個月的雙倍工資差額為4600元乘以7個月等于32200元。

2、根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第八十五條的規(guī)定，被申請人沒有給申請人購買社保，故申請托人依法可以與被申請人解除勞動關(guān)系，并且要求被申請人給申請人補繳社保、支付經(jīng)濟補償金。又根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第十九條：“勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月;勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月;三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。”被申請人應(yīng)當支付申請人一個月的經(jīng)濟補償金為4600元。

3、申請人最后一個月即年月的工資為4600，被申請人的經(jīng)理強制性只支付2000元，也是明顯違反勞動合同法的行為，故應(yīng)當向申請人支付2600元的工資未支付的差額。

代理人：?