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寧波
主播“跳槽”如何承擔違約金
近年來，互聯(lián)網(wǎng)直播備受年輕群體關(guān)注，直播者和直播平臺通過觀眾打賞、插播廣告、直播銷售商品等方式，快速積累財富，成長為新興產(chǎn)業(yè)。本類型糾紛屬新類型合同糾紛，受《民法典》合同編約束。
《民法典》第一百八十六條規(guī)定，因當事人一方的違約行為，損害對方人身權(quán)益、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇請求其承擔違約責任或者侵權(quán)責任。
需要提醒的是，因直播合同屬雙邊法律關(guān)系合同，所以在請求一方承擔違約責任時，另一方也應(yīng)履行相應(yīng)的合同義務(wù)，對于平臺、經(jīng)紀公司而言，即是否履行了提供直播平臺、用戶資源、網(wǎng)絡(luò)直播及解說所需要的必要的技術(shù)支持、軟硬件支持等合同約定的義務(wù)。
二、“跳槽”主播的違約金如何計算
（1）只約定定金條款
定金合同自實際交付定金時成立，未實際交付定金的，定金合同不成立。定金的數(shù)額由雙方自行約定，但是，不得超過主合同標的額的百分之二十，因此定金合同適用于主播勞務(wù)費固定的情形下，可用于還在“孵化”中主播。給付定金的一方不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，致使不能實現(xiàn)合同目的的，無權(quán)請求返還定金；收受定金的一方不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，致使不能實現(xiàn)合同目的的，應(yīng)當雙倍返還定金。當定金不足以彌補一方違約造成的損失的，另一方可以請求賠償超過定金數(shù)額的損失，但需舉證證明損失的金額。
（2）只約定違約金條款
當事人可以約定一方違約時應(yīng)當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法，即違約金可以在合同里直接約定具體數(shù)額，也可以以某種計算方式來確定違約時的違約金，多用于具有一定知名度、創(chuàng)收高但在合同簽訂時無法確定將來效益的主播。
合同中約定了違約金并不意味著最終就能拿到約定的賠償數(shù)額。約定的違約金低于造成的損失的，人民法院或者仲裁機構(gòu)可以根據(jù)當事人的請求予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院或者仲裁機構(gòu)可以根據(jù)當事人的請求予以適當減少。證明“造成的損失”的舉證責任在請求違約金的一方。所以，如何確定“損失”是關(guān)鍵。
因主播行業(yè)為新興行業(yè)，主要依靠主播的影響力來吸引受眾，為平臺、經(jīng)紀公司帶來的經(jīng)濟價值很難客觀衡量，故主播“跳槽”所帶來的損失難以用客觀標準估值。但損失包括合同履行后可以獲得的利益，平臺、經(jīng)紀公司可以獲得的利益可以直觀的通過主播每個月實際獲得的收入來體現(xiàn)，所以損失賠償額以主播收入為基數(shù)確定一定的計算方法所得違約金數(shù)額比較可靠，以該種方式確定的違約金能夠有效減少法院調(diào)整違約金的幅度。當然，為推廣該主播向其他民事主體所支出的費用也是可以用于損失的計算，只是在實踐中要證明關(guān)聯(lián)性則對證據(jù)的證明力要求較高。
（3）同時約定定金條款和違約金條款
當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，另一方可以選擇適用違約金或者定金條款，即二者只能擇一。
兩者區(qū)別在于，定金條款在不需要證明損失的情況下便可以拿到和定金數(shù)額相等的賠償，具有確定性。而違約金條款則視損失證明情況被法院調(diào)整的可能性比較大，違約金的約定數(shù)額往往遠高于定金，但具有不確定性，違約金的上限高，但下限可能低于定金。
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