新勞動(dòng)合同法重點(diǎn)問題的解讀

廣東廣和律師事務(wù)所 蘇軍華律師

新勞動(dòng)合同法，是對現(xiàn)有的勞動(dòng)關(guān)系的格局、企業(yè)勞動(dòng)關(guān)系管理模式、企業(yè)勞動(dòng)關(guān)系當(dāng)事人之間的權(quán)力義務(wù)確定等問題，都將帶來重大影響。勞動(dòng)關(guān)系的剛性化程度的提高，執(zhí)行與應(yīng)對的技術(shù)要求大幅度增加，企業(yè)的用工風(fēng)險(xiǎn)和成本也會(huì)隨之增加。
一、關(guān)于勞動(dòng)合同的形式
1、新法規(guī)定：用人單位用工后1個(gè)月內(nèi)簽訂書面勞動(dòng)合同，超過期限未簽訂的需向勞動(dòng)者發(fā)雙倍工資：超過一年未簽訂的，視為當(dāng)事人之間已經(jīng)訂立無定期勞動(dòng)合同。
2、原存在的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系按新法規(guī)定，需在實(shí)施后1個(gè)月內(nèi)簽訂書面勞動(dòng)合同，超過期限將承擔(dān)法律責(zé)任。
3、增加法定的合同內(nèi)容（見后）
隨著新法在08年1月1日的正式實(shí)施，事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系已經(jīng)不再存在，試用期的薪酬為合同薪酬的80％或該崗位最低薪酬。
二、關(guān)于合同期限
1、新法仍然采用定期、無定期、完成一定工作三種勞動(dòng)合同期限。
2、增加無定期合同條款主要為：連續(xù)二次訂立定期合同又續(xù)訂合同的，未簽訂書面合同1年以上的。
3、應(yīng)當(dāng)簽訂而未簽訂無定期勞動(dòng)合同的，用人單位需承擔(dān)向勞動(dòng)者發(fā)雙倍工資的法律責(zé)任。
重點(diǎn)提示：
立法的本意是在試圖解決勞動(dòng)合同的短期化，而現(xiàn)在勞動(dòng)合同的短期化產(chǎn)生的原因，是企業(yè)按合同解約勞動(dòng)者的成本，大于合同約定期限的終止成本。在操作中有二個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)要把握：連續(xù)二次是指只有二次，如果是續(xù)簽合同那就只有一次，續(xù)簽合同到期后，再續(xù)簽合同時(shí)，就要簽無固定期限的勞動(dòng)合同。勞動(dòng)者在同一單位工作十年以上和離退休不滿十年的，只要?jiǎng)趧?dòng)者提出，就要簽無固定期勞動(dòng)合同。
三、關(guān)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金
1、與“勞動(dòng)法”比較，增加用人單位需承擔(dān)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的條款。主要為：勞動(dòng)者當(dāng)即解除的，用人單位需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金；定期合同到期用人單位不續(xù)訂勞動(dòng)合同的需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金；企業(yè)破產(chǎn)、解散等情況的，需支付雙倍經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
2、用人單位違反規(guī)定解除勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者不要求繼續(xù)履行或勞動(dòng)合同實(shí)際不能繼續(xù)履行的，需支付雙倍經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
重點(diǎn)提示：
用人單位違反規(guī)定解除勞動(dòng)合同，需承擔(dān)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。解除合同的證據(jù)失誤或依據(jù)失誤，包括程序上的失誤等一系列的履行瑕疵，都會(huì)造成以下法律后果：A恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系B勞動(dòng)者有簽約選擇權(quán)，如果勞動(dòng)者選擇不簽約，用人單位需支付雙倍補(bǔ)償金。
舉例有關(guān)履行瑕疵：工資發(fā)放的延期、發(fā)放金額（包括各項(xiàng)獎(jiǎng)勵(lì)計(jì)算后的總數(shù)）的錯(cuò)誤、養(yǎng)老金是否及時(shí)繳納、繳納的基數(shù)差錯(cuò)等等，都屬于違反規(guī)定解除合同，均需向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
勞動(dòng)者可以就企業(yè)的履行瑕疵，提出當(dāng)即解除，用人單位需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
新法還沒有劃分解除，勞動(dòng)者有無過錯(cuò)。即使勞動(dòng)者違反合同有過錯(cuò)，但在解約的過程中，如果用人單位違反規(guī)定解除勞動(dòng)合同的，仍然要承擔(dān)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的責(zé)任。
關(guān)于補(bǔ)償金：
工作不滿半年，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金為半月；半年以上不滿一年，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金為1月；一年以上，每一年按一月進(jìn)行補(bǔ)償。其中員工工資高于當(dāng)?shù)仄骄べY以上部分，不記入補(bǔ)償金額，超過3倍以上的封頂12個(gè)月。
四、關(guān)于違約金
1、新法對勞動(dòng)者的違約金限定為兩種情形：涉及商業(yè)秘密的競業(yè)限制和專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的服務(wù)期。
2、競業(yè)限制：期限為最高2年：補(bǔ)償由雙方約定，但需要在競業(yè)限制內(nèi)按月支付；
3、服務(wù)期：企業(yè)提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，約定勞動(dòng)者的服務(wù)期，違反服務(wù)期離職的承擔(dān)違約金，但該項(xiàng)違約金性質(zhì)為賠償金。

重點(diǎn)提示：
競業(yè)限制為延時(shí)生效條款，企業(yè)約定的金額按月支付補(bǔ)償金為競業(yè)限制條款的生效條件。如果企業(yè)沒有按時(shí)支付補(bǔ)償金則勞動(dòng)者不受該條款制約。勞動(dòng)者違約，最高向用人單位支付3倍的賠償。
勞動(dòng)者在服務(wù)期內(nèi)離職，賠償只針對企業(yè)提供的專項(xiàng)出資培訓(xùn)費(fèi)用，其賠償總額不能超過實(shí)際支出（具體費(fèi)用需企業(yè)舉證）另外該項(xiàng)費(fèi)用的賠償按服務(wù)年限遞減。如果服務(wù)期為5年，出資培訓(xùn)費(fèi)5萬元，勞動(dòng)者3年后離職，則賠償2萬元，實(shí)際上無懲罰責(zé)任。
五、關(guān)于裁員
新法增加了用人單位可以裁員的條款主要為
1、企業(yè)重大技術(shù)革新、經(jīng)營方式的調(diào)整、轉(zhuǎn)產(chǎn)；其他客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行。

2、規(guī)定了在裁員中需優(yōu)先留用的人員，如訂立無定期勞動(dòng)合同；家庭有扶養(yǎng)人員義務(wù)等
重點(diǎn)提示：
企業(yè)需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會(huì)或者全體職工說明情況，聽取工會(huì)或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動(dòng)行政部門報(bào)告，可以裁減人員。
六、關(guān)于解除、終止條件
1、新勞動(dòng)法采用“勞動(dòng)法”的解除、終止勞動(dòng)合同的基本模式。
2、勞動(dòng)者的解除條件放寬，如未及時(shí)足額發(fā)放工資、未依法繳納社會(huì)保險(xiǎn)等：
3、用人單位對勞動(dòng)者的試用期解除條件限定為不符合錄用條件：
4、終止勞動(dòng)合同條件中取消了約定終止條件，其他基本與上海勞動(dòng)合同條例相似。
重點(diǎn)提示：
足額發(fā)放、依法繳納對企業(yè)履行上的可能瑕疵，會(huì)產(chǎn)生對應(yīng)的法律后果，所以日常工作需更細(xì)致。對員工的錄用條件，需更具體及具有可操作性。
七、關(guān)于勞務(wù)派遣
1、新法對勞務(wù)派遣公司的規(guī)制更為嚴(yán)格
2、對實(shí)際用工單位的規(guī)制也更為嚴(yán)格
3、確定勞務(wù)派遣公司和實(shí)際用工單位對勞動(dòng)者的連帶賠償責(zé)任
4、對勞務(wù)派遣的法律規(guī)制不分戶籍，外勞力的派遣同樣適用法律
重點(diǎn)提示：
勞務(wù)派遣單位為用工單位，應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動(dòng)者訂立二年以上的固定期限勞動(dòng)合同，按月支付勞動(dòng)報(bào)酬；被派遣勞動(dòng)者在無工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，向其按月支付報(bào)酬。
勞務(wù)派遣在歐美國家已有多年的歷史，是企業(yè)用來轉(zhuǎn)嫁用工

風(fēng)險(xiǎn)的一種合法有效的途徑。
八、關(guān)于法律過渡
1、以前已簽訂的勞動(dòng)合同繼續(xù)履行

2、訂立定期勞動(dòng)合同的次數(shù)以新法的次數(shù)以新法實(shí)施后計(jì)算

3、以前未訂立書面合同的，于新法實(shí)施一個(gè)月內(nèi)訂立，不訂立的發(fā)雙倍工資

4、計(jì)算新法增加的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金條款的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償年限按新法實(shí)施后計(jì)算。

重點(diǎn)提示：

對原合同的續(xù)約，該合約為一次簽約，到期簽約后再簽約，就要簽無固定期限勞動(dòng)合同。試用期只有一次，合同終止及解約需保存至少二年以備檢查。

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