政府行為是否構成民事合同中的不可抗力？
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　中名律師事務所 黃長雄

　　案例：凌某和某縣文化和體育局簽訂了一份租房合同，由凌某租用該局的原招待所大樓，租期十年，用于酒店經(jīng)營。交房后，凌某投入數(shù)十萬元的資金對大樓進行改造、裝修和購置設備，但只經(jīng)營了一年，縣政府就以該樓屬于國有資產(chǎn)，要進行公共利益調(diào)整為由，下發(fā)通知給該局，要求收回酒店，改為縣干部培訓中心。在多次協(xié)商未果的情況下，凌某將該局告上法庭，要求該局支付違約金，賠償裝修投入和今后九年的可得利益損失。
庭上雙方的焦點問題是：
1、被告單方終止合同是否合法？是否應承擔違約責任？
2、原告單方委托評估機構對酒店的評估報告能否作為定案依據(jù)？
案情分析：
一、政府行為是否一概構成不可抗力？
本案被告的抗辯理由是政府行為屬于不可抗力，《民法通則》對此有定義：“不可抗力”是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況?，F(xiàn)行法律不再有進一步解釋，但學理通說有三種情況：（1）重大自然災害；（2）政府行為；（3）社會重大異常事件。對于政府行為，是否一概列入不可抗力范圍呢？答案是否定的。具體分析：按政府的行政行為約束的對象是否特定可劃分為抽象行政行為和具體行政行為。
抽象行政行為的核心特征是對象具有不特定性或者普遍性，這類行為包括政府制定頒布行政法規(guī)、規(guī)章、政策性文件，著名法學家江平教授在《違約責任》一書中、王利明教授在《合同法新論》中僅采取列舉的方式將上述行為列入不可抗力范圍，明確否定將政府行為一概列入。此外，還有學者也將縣級以上人民政府制定的在全縣境內(nèi)普遍有效的規(guī)定、辦法列入不可抗力范圍。對這類政府行為，其效力范圍內(nèi)的任何單位和個人都必須執(zhí)行，不得抗拒，民事合同因此終止的，毫無疑問屬于不可抗力。
具體行政行為指行政機關在法律、法規(guī)授權范圍內(nèi)針對特定的人或事所采取的行政措施。對于這類行為是否屬于不可抗力，也要一分為二：
1、重大公共利益調(diào)整和公共危機管理的需要。前者諸如修建城市規(guī)劃中的廣場、道路需要需拆遷某一幢房屋，后者是針對突發(fā)性公共事件（如“非典”）所必須采取的應急手段。但這一類行政行為也要遵循以下原則，不可濫用。①合法性；②程序的正當性；③合理性；④不得恣意性；⑤手段的不可替代性。源于此類的抗辯，也可列為不可抗力。
2、一般的公共利益和社會管理需要。公共利益和個人利益的沖突與平衡是行政法探索的永恒主題，在二者間如何取舍，與整個國家的政治、經(jīng)濟、意識形態(tài)緊密關聯(lián)，也反映了一個時代的法治文明程度和社會價值取向。在現(xiàn)實的行政過程中，我們要警惕和防止“公共利益羊皮化”現(xiàn)象，對此現(xiàn)象北大教授陳端洪曾有精僻論述：“即掌握公共權力的某些人為了實現(xiàn)其自身私利或部門利益，打著公共利益旗號肆意侵害普通公民的個人利益。”由于“公共利益不應該具有天然的優(yōu)于個人利益的特性”——楊臨宏《行政法學新領域研究》，且此類行政行為不是事關國計民生、不是公共危機管理而必須的、無可替代的，如本案中縣政府完全可以另擇他處作為干部培訓中心。因此對此類行政行為不應列入不可抗力范圍。
二、訴權的選擇
本案中，被告曾辯稱：“政府行為首先要服從，原告如認為該行為違法，應該自行提起行政訴訟?！睂τ诒景钢锌h政府發(fā)的通知，凌某作為直接利害關系人確實可提起行政訴訟要求法院予以撤銷，但提起何種訴訟，完全是凌某的自由選擇。從訴訟技巧看，凌某通過民事訴訟排除行政干擾是明智的，因為在違約之訴的舉證責任分配上，應由該局對政府的通知是不可抗力作出令人信服的論證和證明，如提起行政訴訟，被告方便是權力更大的縣政府，被告只要證明下發(fā)通知的行政行為內(nèi)容程序合法，不具有可撤銷內(nèi)容，法院便難以撤銷。
對于民事訴訟請求：凌某也有兩個選擇：1、選擇要求對方繼續(xù)履行合同，并支付違約金。但此訴請有可能造成法院的司法權和政府的行政權發(fā)生沖突，雖然司法權具有高于行政權的最終確認力。但司法救濟的程序性和行政行為的效率性存在時間差，行政行為一旦作出即具有確定力，在得到司法救濟之前，酒店的經(jīng)營很可能限于極大的被動中。2、選擇要求對方支付違約金，賠償損失。本案中凌某正是選擇了這一作法，首先可將前期投入的經(jīng)營回報風險轉(zhuǎn)嫁于對方，且可按合同法的第113條規(guī)定：“損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。”要求對方賠償可得利益損失，即酒店繼續(xù)經(jīng)營九年可得的利益。這個數(shù)額的確定通常由法院委托評估機構在酒店已經(jīng)營一年的基礎上作出評估，當然，也不應簡單否認原告單方委托得來評估報告書，只要被告不申請重新評估，又沒有足夠相反證據(jù)的話，法院是會采納的。
案件宣判：被告方承擔違約責任，支付違約金，并賠償損失。
律師點評：
因歷史和文化原因，我國奉行集體主義至上的傳統(tǒng)，強調(diào)在個人利益和公共利益發(fā)生沖突時，個人利益要無條件讓步，漠視對個人合法權益的保護。這種觀念反映到行政實踐上容易造成行政不當甚至行政違法，公權力任意入侵私人領域。隨著《憲法》關于私有財產(chǎn)保護條款的修改、《物權法》的頒布實施，對個人合法權益的制度保障成為法治文明和時代進步的新標尺。從“權力來源于人民”的觀點來看：如果每個人的個人利益都面臨公共利益侵犯的危機，那么所謂的公共利益有何存在的籍口？（作者系百色中名律師事務所律師，中國民主建國會會員，法律碩士，電話：13877687337）