企業(yè)間借款的法律效力 [內(nèi)容提要]企業(yè)間借款合同已是公認的社會長期存在的民間經(jīng)濟行為，對其效力的認定學(xué)界一直存在爭議。本文從企業(yè)間借款合同的涵義，以及相關(guān)法律法規(guī) 的分析，得出一般可以認定為有效的結(jié)論，并依此對《合同法》第五十二條第（五）項作了簡要解析，以期能使企業(yè)間借款合同的效力問題在法律層面上得到完善的 解決。 ? ?[關(guān)鍵詞]企業(yè)間借貸 ? ?合同 ? ?效力 ? ?企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營過程中，借款是一項重要的資金來源，而企業(yè)為了 便捷快速融資，往往直接與其他企業(yè)發(fā)生借款業(yè)務(wù)。企業(yè)間借款在社會上已是公開存在的民間經(jīng)濟行為，但其效力問題，卻在法律界有著很大爭議。這主要是《中華 人民共和國合同法》施行以后，對于無效合同的認定，與之前的司法解釋以及金融規(guī)章之間存在沖突。本文擬進行相關(guān)法理分析，以求教于大家。 ? ?一、企業(yè)間借款合同的涵義 ? ?企業(yè)間借款是指無金融經(jīng)營權(quán)的兩個企業(yè)之間互相拆借資金的民事行為。資金拆借作為專門金融業(yè)務(wù)術(shù)語，是指銀行和其他金融機構(gòu)之間在經(jīng)營過程中相互調(diào)劑寸頭資金的信用活動，是一種臨時調(diào)劑性借貸業(yè)務(wù)，是短寸頭的向多寸頭的銀行或金融機構(gòu)拆借資金。 ? ? 本文中所指企業(yè)間拆借資金，只是借用了金融學(xué)“資金拆借”這一術(shù)語，實際仍是借款合同的涵義，其內(nèi)容是非金融機構(gòu)的企業(yè)之間，通過書面的或口頭的協(xié)議，由 一方企業(yè)將自己合法所有的資金借給另一方企業(yè)使用，另一方企業(yè)在約定期限屆滿后歸還本金，支付利息的民事法律行為。企業(yè)間借款可能存在多種形式，包括直接 訂立借款合同，形式聯(lián)營或投資而實質(zhì)進行的資金借貸等。 ? ?關(guān)于企業(yè)間借款合同的性質(zhì)，學(xué)界一種意見認為屬于廣義范圍的民間借貸行為， 另一種意見認為既不屬于有金融機構(gòu)參與的借貸，也不歸類于民間借貸，而應(yīng)當(dāng)屬于一種獨立性質(zhì)的借貸。筆者同意第二種意見，主要理由是企業(yè)間借貸存在著與自 然人之間的民間借貸很多不同的特點，民間借貸并不能與其完全并論；其次，將借款合同分為有金融機構(gòu)參加的和無金融機構(gòu)參加的兩種，也僅是學(xué)理上的分類，并 無法律上的確定性；再次，考察相應(yīng)的法律依據(jù)，目前還沒有關(guān)于企業(yè)間借款合同的法律規(guī)定。 ? ?二、企業(yè)間借款合同的效力 ? ?1996 年中國人民銀行頒布的《貸款通則》第二十一條規(guī)定：“貸款人必須經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)經(jīng)營貸款業(yè)務(wù)，持有中國人民銀行頒發(fā)的《金融機構(gòu)法人許可證》，并經(jīng)工 商行政管理部門核準(zhǔn)登記。”第六十一條規(guī)定：“各級行政部門和企事業(yè)單位、供銷合作社等合作經(jīng)濟組織、農(nóng)村合作基金會和其他基金會不得經(jīng)營存貸款等金融業(yè) 務(wù)。企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)。”1996年9月23日最高人民法院《關(guān)于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款應(yīng)如何處理問 題的批復(fù)》規(guī)定：“企業(yè)借貸合同違反有關(guān)金融法規(guī)，屬無效合同。”司法解釋中所指的“有關(guān)金融法規(guī)”，實際就是指《貸款通則》。基于上述規(guī)定，長期以來， 司法實務(wù)中對企業(yè)間借款合同是一概否定其效力的，即認為企業(yè)間借款合同非法，應(yīng)歸于無效。 ? ?1999年10月1日開始實施的《合同 法》對合同無效的情形又是如何規(guī)定的呢？《合同法》第五十二條規(guī)定“有下列情形之一的，合同無效：（一）具備一方以欺詐、脅迫手段訂立合同，損害國家利 益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人的利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī) 定。”由于企業(yè)間借款合同屬于合同行為，因此認定合同是否有效，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》的規(guī)定予以認定。 ? ?分析上述認定合同無效的五項規(guī) 定，顯然，第（一）項和第（三）項對企業(yè)間借款合同不能適用，而第（二）項和第（四）項，是否惡意串通、是否損害公共利益，在實踐中都是很難認定的，而且 從整個經(jīng)濟發(fā)展范圍考察，企業(yè)間借貸資金后，能夠進一步發(fā)展，增加社會財富，提高全民收入，因此無論是國家利益還是公共利益并沒有受到損害。最后也似只有 第（五）項規(guī)定可以適用，但目前為止并無任何法律或行政法規(guī)對企業(yè)間借款合同作出規(guī)定，雖然《貸款通則》有類似規(guī)定，但是《貸款通則》屬于行政規(guī)章，而最 高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）第四條規(guī)定：“合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會制定的 法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。”由此，從現(xiàn)行的法律和行政法規(guī)中并不能當(dāng)然地認定企業(yè)間借款合同屬于無效合同。 ? ? 相反，2006年1月1日生效的《公司法》的第一百四十九條第（三）項規(guī)定：“董事、高級管理人員不得有下列行為：……（三）違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股 東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人……”從該強制性規(guī)定，我們可以得出這樣一個結(jié)論，公司可以將公司資金借貸給他人。其中的“他人”， 筆者認為在沒有限制解釋的前提下，一般解釋應(yīng)包括自然人、法人以及其他組織。那么根據(jù)該法律條款，公司董事、高級管理人員在不違法公司章程的規(guī)定，經(jīng)公司 股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給其他公司或企業(yè)，應(yīng)認定為合法有效。 ? ?最后，從法理層面分析，借款行為是一種合同 行為，借貸關(guān)系實為合同關(guān)系。企業(yè)間借款仍應(yīng)屬于私法調(diào)整的范疇，而私法自治是市場經(jīng)濟國家通行的法律標(biāo)準(zhǔn)。因此，既然企業(yè)間借款屬于民事主體之間的“私 人”行為，只要企業(yè)之間是完全自愿地相互拆借，且款項來源合法，不損害國家和社會公共利益，對國家金融市場只有利而無害，筆者認為，企業(yè)間借款合同宜認定 為有效。 ? ?三、《合同法》第五十二條第（五）項規(guī)定解析 ? ?《合同法》第五十二條第（五）項規(guī)定的違反強制性規(guī)定，又稱違反強行性規(guī)范，從法律類別看，是指違反全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)中的強行性規(guī)范，不應(yīng)做任何擴大解釋。 ? ? 所謂強制性規(guī)范，與任意性規(guī)范相對，是指直接規(guī)范人們的意思表示或者事實行為，不允許人們依其意思加以變更或者排除其適用，否則，將受到法律制裁的法律規(guī) 范。 包括為避免產(chǎn)生嚴(yán)重的不公平后果或為滿足社會要求而對意思自治予以限制的規(guī)范； 規(guī)定意思自治的規(guī)范等。“強制”一詞的意義在于這些規(guī)范總是適用，而不論當(dāng)事人的意思表示如何。 ? ?學(xué)者一般將強制性規(guī)范分為兩類，一 類是效力性的強制規(guī)范；另一類是管理性的強制規(guī)范，德國法上稱之為純粹管理規(guī)范，日本和臺灣學(xué)者則叫作單純?nèi)【喴?guī)定。一般認為，違反效力性的強制規(guī)范，合 同無效，因為該類合同行為的效力后果上是以私法的方式給予制裁的強制性規(guī)范；違反管理性的強制規(guī)范，合同不一定無效，因為管理性的強制規(guī)范著重違反行為之 事實行為價值，以禁止其行為為目的。 所以違反管理性的強制規(guī)范的合同，存在有效、無效和效力待定三種情形，需要視具體合同內(nèi)容具體分析。 ? ? 企業(yè)間借款合同形式上違反的是國家金融政策，因此，可以理解為違反管理性的強制規(guī)范，從這個視野來分析，企業(yè)間借款合同也并非當(dāng)然無效。故一般情況下，企 業(yè)間借款合同可以認定為有效；對于如果確實不認定該合同無效，就有可能損害社會利益均衡的情況下，不妨適用《合同法》第五十二條第（四）項的規(guī)定，甚至適 用《合同法》第七條規(guī)定的基本原則，認定合同無效。 ? ?四、結(jié)語 ? ?企業(yè)間借款合同現(xiàn)象極其復(fù)雜，在現(xiàn)實生活中又相 當(dāng)普遍，且糾紛時有發(fā)生，原有的司法解釋與其后的施行的《合同法》、《公司法》產(chǎn)生著沖突，現(xiàn)實的司法理念、社會環(huán)境也發(fā)生了巨大的變化，因此原有司法解 釋已經(jīng)難以適應(yīng)社會的發(fā)展。筆者認為，依據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，根據(jù)上述分析，企業(yè)間的借款合同在不擾亂社會經(jīng)濟秩序，不損害社會公共利益的情況下，可以 認定為有效。當(dāng)然，上述的法律沖突最終仍然需要立法的修改或完善，以及司法解釋來解決。 ?