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寧波
[違約責任] 定金、違約金與損害賠償責任能否交叉使用
定金，是指合同當事人為了確保合同的履行，依據法律或者合同的約定，由一方按合同標的額的一定比例預先給付的金錢。定金包括立約定金、成約定金、解約定金和證約定金等。定金的數額不得超過主合同標的額的20％。定金罰則是一種懲罰性規定，目的在于督促當事人正確、積極行使權利。
違約金，是指當事人預先設定的、在一方違約后作出獨立于履行行為以外的給付。違約金主要具有補償性特征，同時兼有懲罰性?！逗贤ā返?14條第2款規定：“約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少?！睆脑摋l可以看出，主張違約金時，可以損失額作為要求增加或者減少的法定依據。因此，違約金主要體現為補償性。在守約方沒有遭受損失時，違約金就具有一定的懲罰性。
損害賠償，又稱違約損害賠償，是指違約方因不履行或者不完全履行合同義務而給對方造成損失，依法和依據合同的約定應承擔損害賠償的責任。損害賠償原則上僅具有補償性 而不具有懲罰性。從等價交換原則出發，任何民事主體一旦造成他人損害都必須以等量的財產予以補償。一方違約后，必須賠償對方因違約遭受的全部損失。損害賠償符合這一交易原則。但也有例外情況，即我國《消費者權益保護法》第49條的規定，是我國法律中唯一的懲罰性損害賠償金。
例如：甲公司與乙公司依法訂立一份總貨款為20萬元的購銷合同。合同約定違約金為貨款總值的5％。同時，甲公司向乙公司給付定金6千元，后乙公司違約，給甲公司造成損失2萬元。若甲公司要最大限度保護自己利益并得到法律支持，就應向乙公司主張雙倍返還定金并主張賠償損失共計3.2萬元。
通過以上分析可以看出，定金、違約金與損害賠償金是三種不同的責任形式。我國《合同法》第116條規定，針對同一違約行為既約定定金又約定違約金的，可以且也只能由非違約方選擇一種對自己最有利的責任形式。這從法律上明確了針對同一違約行為的定金與違約金競合時不能同時使用。同時我國《合同法》第114條規定了違約金可以與損害賠償并用，并有一定的限制，但沒有規定定金與損害賠償金能否同時使用的問題。從理論上講，兩者并用是符合《合同法》原理的，因為定金具有非補償性的特點，其適用不以實際損害的發生為前提，是獨立于損害賠償責任的，故兩者可并用。
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