孫子兵法與律師代理謀略

楊培國 山東豪才律師事務(wù)所律師

現(xiàn)有的資料證明，目前為止，不管是國內(nèi)還是國外，作為我國歷史上享有“世界古代第一兵書”、“兵學(xué)圣典”之稱的《孫子兵法》，已經(jīng)不僅被應(yīng)用于軍事領(lǐng)域、政治領(lǐng)域，而且還被廣泛地應(yīng)用于企業(yè)管理領(lǐng)域、商業(yè)經(jīng)營領(lǐng)域，甚至還被應(yīng)用于體育競技領(lǐng)域、教育教學(xué)領(lǐng)域，乃至中醫(yī)診治領(lǐng)域等等。不過，根據(jù)筆者從事律師職業(yè)、律師訴訟代理十幾年的實(shí)踐和探索發(fā)現(xiàn)，充滿著利益的沖突矛盾、對抗?fàn)幐偂⒐シ垒^量、談判斡旋、協(xié)商調(diào)解等表現(xiàn)方式為特征，以己方當(dāng)事人獲取最終的勝訴、“打贏官司”、獲取權(quán)益，讓對方當(dāng)事人敗訴、“輸?shù)艄偎尽薄⒊袚?dān)法律責(zé)任為目的的律師職業(yè)的訴訟代理，完全適用《孫子兵法》所包含的用兵作戰(zhàn)的克敵制勝謀略。
因?yàn)椋恍枰^多的聯(lián)想，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)，打官司與進(jìn)行一場戰(zhàn)爭有許多的類似、相通之處。
其一、戰(zhàn)爭的雙方都需要人員、物資、武器、外交、情報(bào)、謀略等等諸多的主觀、客觀條件的準(zhǔn)備和具備；同樣，打官司的雙方當(dāng)事人也需要人員、物資、操縱對方的要害“武器”（證據(jù)）、外交、情報(bào)、謀略等等諸多的主觀、客觀條件的準(zhǔn)備和具備。
其二、打官司與進(jìn)行戰(zhàn)爭，各自都需要遵循各自不能違背的“游戲規(guī)則”。如，打官司的“游戲規(guī)則”，就是打官司的雙方都不能違背國家的法律法規(guī)、國家政策；戰(zhàn)爭的“游戲規(guī)則”，比如陣地戰(zhàn)、游擊戰(zhàn)等常規(guī)作戰(zhàn)的一般規(guī)律，如，“用兵之法，十則圍之，五則攻之，倍則戰(zhàn)之，敵則能分之，少則能逃之，不若則能避之”等等。
其三、戰(zhàn)爭的結(jié)局，不外乎一方勝利，另一方失敗，或者雙方勝負(fù)未定，或者雙方和平談判結(jié)束戰(zhàn)爭；而打官司的結(jié)局，也同樣不外乎一方當(dāng)事人勝訴，另一方當(dāng)事人敗訴，或者雙方難分輸贏，或者雙方和解、達(dá)成調(diào)解協(xié)議。
其四、打官司和戰(zhàn)爭都需要在一定的地點(diǎn)、一定的環(huán)境下進(jìn)行。盡管，戰(zhàn)爭的地點(diǎn)不確定，但相對某次具體的戰(zhàn)爭而言，卻是具體的，如，山地、平原，草原、湖海，森林、沼澤，隨戰(zhàn)爭發(fā)生的具體情況而決定；打官司卻基本在一個(gè)固定的地點(diǎn)進(jìn)行，那就是法院、法庭，在特別情況下，為了通過對某些特殊或者典型案件的審理，擴(kuò)大社會(huì)影響，取得良好的社會(huì)效益，或者出于便民訴訟的原則，法院會(huì)按照“巡回審理，就地辦案”的原則，把案件的審理地點(diǎn)選擇在案件發(fā)生地或者當(dāng)事人所在地。
其五、戰(zhàn)爭是屬于“兵者，詭道也”、“凡戰(zhàn)者，以正合，以奇勝”、“故兵以詐立，以利動(dòng)，以分合為變者也”等需要波詭云譎、奇謀異劃謀略的客觀事物的運(yùn)動(dòng)形式；同樣，打官司不僅僅是雙方當(dāng)事人客觀事實(shí)的較量、法律依據(jù)的對比、證據(jù)論證的對抗，而是一種需要權(quán)衡、分析、取舍、歸納、演繹、推理、虛虛實(shí)實(shí)、真真假假的高層次的綜合智力勞動(dòng)，所以，律師的訴訟代理活動(dòng)也是一種離不開智慧、權(quán)謀的謀略活動(dòng)。
這樣，打官司與戰(zhàn)爭之間存在的許多類似、相通的現(xiàn)象，就決定了《孫子兵法》所揭示的用兵作戰(zhàn)的克敵制勝的謀略，就成為了律師代理訴訟、代理談判的謀略。
一、“廟算”，“知彼知己”的勝算代理謀略。
《孫子兵法》“始計(jì)篇”曰：“未戰(zhàn)而廟算勝者，得算多也；未戰(zhàn)而廟算不勝者，得算少也。多算勝少算，而況于無算乎！”
戰(zhàn)爭是關(guān)系著國家安危存亡的大事，因此，孫武提出在戰(zhàn)爭前對戰(zhàn)爭的雙方從“五事”、“七計(jì)”的角度，進(jìn)行對比衡量，以此達(dá)到“知彼知己”，實(shí)現(xiàn)己方的“百戰(zhàn)不殆”，可見，“廟算”對戰(zhàn)爭的重要性。
對律師來說，在代理訴訟、代理仲裁前，或者在代理談判前，也應(yīng)該按照“廟算”的謀略原理，對雙方當(dāng)事人、對手可能擁有的事實(shí)根據(jù)、可能掌握的證據(jù)、適用的法律依據(jù)，甚至各自的關(guān)系背景，乃至各自的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，各自的法律意識(shí)水平，進(jìn)行對比衡量，甚至案件的承辦法官、仲裁員的法律水平、人品層次、法律思維的能力，做到心中有數(shù)，“知彼知己”，并有針對性地彌補(bǔ)己方的缺陷、不足，對對方當(dāng)事人、對手可能采取的應(yīng)對策略，預(yù)先設(shè)置破解方案，以及應(yīng)急預(yù)案，“出”對方“所不趨”，“趨”對方“所不意”，以實(shí)現(xiàn)“能自保而全勝”的完美結(jié)果。
《孫子兵法》“九變篇”曰，“智者之慮，必雜于利害，雜于利而務(wù)可信也，雜于害而患可解也”，應(yīng)該是對“廟算” 所作的補(bǔ)充闡釋，也是對律師實(shí)施代理工作之初進(jìn)行“廟算”提出的具體要求，意思是律師對自己代理的訴訟事務(wù)、仲裁事務(wù)，或者談判事務(wù)，應(yīng)當(dāng)預(yù)先從勝訴、敗訴，有利、不利，成功、失敗的“利”、“害”兩個(gè)角度，進(jìn)行預(yù)算、估量，力爭實(shí)現(xiàn)“合于利而動(dòng)，不合于利而止”，“非利不動(dòng)，非得不用”的“贏”的完美結(jié)果。
譬如，有關(guān)律師近日按照“廟算”、“知彼知己”的謀略為當(dāng)事人成功謀劃過一件從現(xiàn)有的客觀事實(shí)、法律規(guī)定應(yīng)該敗訴卻轉(zhuǎn)敗為勝的案件。
1996年10月份，某市林業(yè)局干部張A為便于照顧自己的父母，便從市郊農(nóng)村的王B手中，以20000元的價(jià)格購買了一處民房，略加裝修之后，便由自己父母居住。近幾年，隨著房地產(chǎn)業(yè)的崛起，該民房所在的農(nóng)村房屋、土地的價(jià)格猛長。于是，王B堅(jiān)決要求與張A解除房屋買賣合同，收回自己的房屋。此時(shí)，張A也態(tài)度明確：堅(jiān)決不同意解除合同。這樣，王B就到法院起訴了張A。這種情況下，張A便征詢律師的意見。
于是，張A向律師介紹了案件的客觀事實(shí)情況：張A是城鎮(zhèn)戶口，購買的是農(nóng)民王B的農(nóng)村房屋。1996年10月份，雙方簽定房屋買賣合同時(shí)，都沒有在場。代表張A簽定合同的是與王B同村的村民李C，當(dāng)時(shí)，王B給李C寫了一張收到“購買房屋款20000元”的收條，沒有注明是收到的誰的購房款。至今，房屋沒有過戶。另外，王B已經(jīng)丟失自己手中掌握的那份房屋買賣合同。現(xiàn)在，李C對王B毀約解除房屋買賣合同的事情非常憤慨。
面對案件的這些客觀情況，律師便從客觀事實(shí)、法律規(guī)定、證據(jù)的適用等幾個(gè)方面，從利、弊兩個(gè)角度為張A分析了下策、上策兩個(gè)策略。
其一，下策：按照現(xiàn)有的法律規(guī)定以及國家政策，作為城鎮(zhèn)戶口的居民，不能到農(nóng)村購買農(nóng)民的住房，不管是什么情況，這種買賣行為、買賣合同沒有法律效力。
針對張A、王B的房屋買賣合同，因?yàn)楸粐曳煞ㄒ?guī)、政策所禁止，所以，王B起訴張A解除房屋買賣合同的官司，不管張A如何答辯，如何辯解王B沒有誠信，如何違背合同約定，其結(jié)局一定是王B勝訴，可能，王B僅僅向張A支付20000元購房款十幾年的利息，但張A卻必須給王B騰出房屋，甚至還得支付給王B一定的房屋使用費(fèi)。
這個(gè)結(jié)局，不管是從經(jīng)濟(jì)的角度，還是精神的角度，對張A來說，都有很大的損害。
因此，如果張A采取這種方式答辯，盡管符合國家的法律法規(guī)政策，符合客觀事實(shí)，但是，從謀略的角度說，這確實(shí)是個(gè)下策。
其二，上策：鑒于王B的房屋買賣合同早已丟失，王B與李C簽定房屋買賣合同時(shí)沒有其他見證人，結(jié)合李C對王B解除房屋買賣合同的憤慨情緒，以及李C是王B的本村農(nóng)民，王B寫的房款收到條沒有寫明寫給誰的事實(shí)，由張A做通李C的工作，在法院開庭時(shí)，讓李C咬定是自己購買的王B的房屋，而不是張A購買的王B的房屋，張A的父母之所以居住在王B原先的房屋，是從李C手中租賃居住的。這樣，因?yàn)橥魾確實(shí)拿不出1996年10月份的房屋買賣合同了，同時(shí)也沒有別的什么人證實(shí)李C是代表張A與王B簽定房屋買賣合同，另外，李C也堅(jiān)稱自己的房屋買賣合同丟失，并且手中掌握著王B寫的收到20000元買房款的收到條，所以，法院會(huì)以王B起訴張A買賣房屋屬于訴訟主體錯(cuò)誤，證據(jù)不足，王B應(yīng)該起訴李C為由而駁回王B對張A的起訴。
從法律角度說，法院認(rèn)定的案件事實(shí)，是按照當(dāng)事人提供的證據(jù)證實(shí)的“法律事實(shí)”，而這個(gè)“法律事實(shí)”有時(shí)候與真正的客觀事實(shí)存在距離，同時(shí)，現(xiàn)有的法律規(guī)定、國家政策認(rèn)可本村農(nóng)民之間的房屋買賣行為，所以，按照這些相應(yīng)的法律規(guī)定，張A進(jìn)行了靈活的答辯，最終，法院果然以王BA“”張A贏得了官司，他的父母也一直居住在其實(shí)他自己購買的王B起訴張A證據(jù)不足，駁回了王B的起訴，“曲線救國”保全了自己的權(quán)益。
因此，從客觀事實(shí)的角度講，張A有些歪曲事實(shí)，但是，靈活利用法律規(guī)定，利用王B丟失《房屋買賣合同》的事實(shí)，進(jìn)行答辯，實(shí)在是一個(gè)上策。
可見，《孫子兵法》的“廟算”、“知彼知己”的謀略，是律師代理工作、談判工作“百戰(zhàn)不殆”，取得圓滿結(jié)局的勝算代理謀略。
二、“以正合，以奇勝”的代理謀略。
《孫子兵法》“兵勢篇”曰：“凡戰(zhàn)者，以正合，以奇勝。”按照一般對兵法的解釋，“以正合”指的是在戰(zhàn)爭中面對面的陣地戰(zhàn)，是突出武力比拼、正面搏殺的正規(guī)作戰(zhàn)，而陣地戰(zhàn)之外的偷襲戰(zhàn)、側(cè)擊戰(zhàn)、包抄戰(zhàn)、迂回戰(zhàn)、分割戰(zhàn)等，則屬于“不按套路出牌”的奇襲戰(zhàn)，并以此獲得戰(zhàn)爭的勝利，屬于“以奇勝”的謀略。
簡而言之，把“以正合，以奇勝”的戰(zhàn)爭謀略，用于律師的代理工作，指的是律師在法庭、仲裁庭上與對方當(dāng)事人面對面的針鋒相對、唇槍舌劍，乃至強(qiáng)詞奪理、互相攻訐，以及談判桌上的“寸土不讓”，據(jù)理力爭，屬于律師代理工作的正規(guī)、正常表現(xiàn)方式，屬于“以正合”的部分，而通過法庭外、談判桌外的斡旋，以及利用不同的權(quán)威部門，乃至權(quán)威人物、關(guān)系人物對對方當(dāng)事人、對手的影響、滲透，并最終獲得己方當(dāng)事人滿意的訴訟結(jié)局，或者談判結(jié)果，則是屬于“以奇勝”的謀略內(nèi)容。可見，奇、正結(jié)合的謀略，是律師代理工作的必選謀略。
譬如，有這樣一個(gè)勞動(dòng)爭議仲裁的案件：去年五一長假過后，某公司突然收到區(qū)勞動(dòng)局勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)送達(dá)的公司員工趙立要求公司支付五一假期加班期間三倍工資的申訴書。
案情很簡單，五一假期期間，該公司遇到一時(shí)間性很強(qiáng)的出口任務(wù)，于是，公司嚴(yán)令任何人如果不是“生老病死”、 “婚喪嫁娶”的特殊情況，一律不得請假，一律在公司加班，于是，公司的員工不得不在五一假期期間加班工作。不過，假期過后，公司卻沒有按照我國《勞動(dòng)法》以及相應(yīng)有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，給這些在法定節(jié)假日加班的員工支付三倍的工資。顯然，等待公司的是勞動(dòng)爭議仲裁敗訴的結(jié)果。
面對這種情況，有關(guān)律師向公司領(lǐng)導(dǎo)解釋了有關(guān)法律規(guī)定，以及公司面臨的敗訴的結(jié)局，但是，公司領(lǐng)導(dǎo)卻出于這個(gè)仲裁案件對公司全局利益的不利影響，卻要求律師務(wù)必千方百計(jì)“打贏這場官司”。這樣，面對著艱難的處境，律師身負(fù)重任，一方面積極搜集與案件有關(guān)的證據(jù)資料，按照法律規(guī)定的程序，撰寫答辯材料在答辯時(shí)間內(nèi)及時(shí)向仲裁庭遞交[從《孫子兵法》的角度講，這屬于“以正合”的部分]，一方面尋找“柳暗花明”的奇異途徑，試圖破解面對官司“必輸”的困局。
為徹底了解趙立勞動(dòng)爭議仲裁的真實(shí)原因，有關(guān)律師找到趙立本人，通過推心置腹的交談，律師得知趙立是來自農(nóng)村的大學(xué)生，好容易談了一個(gè)城市的女孩子，雙方感情很深，只是女孩子的父母不同意。后來，女孩子終于做通父母的工作，在五一期間見見他，他也興奮的答應(yīng)了，沒想到在四月三十日晚上，公司突然通知他五一期間“加班”，一律不得請假，他自然失去了這個(gè)期盼已久的好機(jī)會(huì)，更難以接受的是女孩子生氣了，不聽他的任何解釋，與他斷然絕交。這樣，他郁悶心情無法發(fā)泄，便以公司沒有支付假日期間三倍工資為由，把公司告上了勞動(dòng)仲裁庭，其本意并不在于1000多元的加班工資，而只是借此泄憤而已。
弄清了案件的“病癥”，律師就想到了順利解決官司的正確途徑。于是，律師征得趙立的同意，來到他女朋友的家，面對她女朋友的父母，以及他的女朋友，解釋了趙立在公司如何勤奮工作，人品任何優(yōu)秀，以及五一期間趙立不能赴約的真實(shí)原因，并且說明了他對女朋友深刻的感情，以及面對女朋友分手而承受的巨大痛苦，以及他現(xiàn)在與公司打官司的原因，并且以后可能遭遇的工作的不利結(jié)局。這樣，他女朋友的父母因?yàn)楣韭蓭煂w立無私的幫助而感動(dòng)，他的女朋友更因?yàn)檎`解趙立而悔恨。于是，他們?nèi)谌嗽徚粟w立五一期間不能赴約的行為，并約定周末由公司律師陪同趙立一同到他的女朋友家拜訪。
最終，趙立被女朋友的父母接納，他與女朋友和好如初。不言而喻，趙立在開庭之前到仲裁庭撤訴，并且向公司領(lǐng)導(dǎo)遞交了一份選擇與公司“打官司”的歉意書，取得了公司領(lǐng)導(dǎo)的諒解。
從公司的角度來說，因?yàn)槁蓭煵扇×瞬皇前凑辗沙绦蚪鉀Q官司的措施，結(jié)果讓公司避免了一場敗訴的官司，避免了敗訴官司給公司的巨大不利影響，其實(shí)質(zhì)在于律師實(shí)施的就是《孫子兵法》所揭示的“以正合，以奇勝”的克敵制勝的謀略。
面對法律規(guī)定和存在的客觀事實(shí)，官司一定要輸，不過，在法庭之外、仲裁庭之外，選擇靈活、恰當(dāng)?shù)姆绞剑扇　皩ΠY下藥”的措施，化解對方當(dāng)事人、對手的起訴或者答辯，正是《孫子兵法》告訴律師用于代理工作的“以正合，以奇勝”的勝算謀略。
三、“避實(shí)而擊虛”，重點(diǎn)突破的代理謀略。
《孫子兵法》“虛實(shí)篇”曰：“夫兵形像水，水之形，避高而趨下；兵之形，避實(shí)而擊虛。”意思是說，用兵作戰(zhàn)的方式像水的運(yùn)動(dòng)規(guī)律一樣，水的流動(dòng)是避開高處向低處奔流，用兵作戰(zhàn)的方式是避開敵人兵力堅(jiān)實(shí)的地方，而去攻擊敵人兵力薄弱的地方。這里，孫子提出了用兵作戰(zhàn)的一個(gè)重要謀略，就是“避實(shí)擊虛”。“避實(shí)擊虛”之所以成為克敵制勝的謀略，就在于敵人的虛弱之處總是容易被進(jìn)攻、被擊潰，這樣，“虛”破則“實(shí)”損，敵人最終就由“實(shí)”變“虛”，走向失敗。其實(shí)，在律師的代理工作中，“避實(shí)擊虛”向來都是律師常用的一個(gè)代理謀略。
在訴訟、仲裁中，作為“對陣”的雙方當(dāng)事人，用做己方“武器”攻擊對方的不是“公說公有理”、 “婆說婆有理”，而是己方手中掌握的用以證明己方訴求、主張、“事實(shí)與理由”正確、合法的證據(jù)和法律依據(jù)，而且，也只有己方的證據(jù)充足、法律依據(jù)正確，己方的訴求、主張才能夠得到法院、仲裁部門的支持。這樣，作為相對方要想勝訴，或者打敗對方，除了準(zhǔn)備好充分的證據(jù)，包括書證、物證、視聽資料、證人證言、鑒定結(jié)論等等，以及全面、準(zhǔn)確、恰當(dāng)、合適的法律依據(jù)，包括國家的法律、行政法規(guī)、部門法規(guī)、地方性法律法規(guī)、司法解釋，以及國家政策等等之外，更重要的工作，就是尋找對方證據(jù)的缺漏、缺少，以及適用法律法規(guī)的不正確、不適當(dāng)，以證明對方的訴求、主張證據(jù)不足，或者沒有法律依據(jù)。這樣，在律師代理工作中，尋找、攻擊、論證對方證據(jù)缺漏、缺少，對方適用法律法規(guī)不正確、不適當(dāng)，或者缺乏法律依據(jù)，就是在攻擊對方的“虛弱”之處。
譬如，某汽車運(yùn)輸公司起訴司機(jī)宋某單方終止貨車營運(yùn)承包合同的案件，要求宋某支付一年的承包費(fèi)24萬元。面對宋某與運(yùn)輸公司簽定的《承包合同》，面臨敗訴的宋某，向律師訴說苦衷：自己承包的車輛車況很差，經(jīng)常維修，因此，一年之中沒有幾個(gè)月可以營運(yùn)，勉強(qiáng)掙的錢全部用于了維修。于是，他多次向公司提出解除承包合同，但公司不答應(yīng)，并且在合同到期之后，起訴他要求支付巨額承包費(fèi)。
對案件來說，宋某與運(yùn)輸公司簽定的《承包合同》，真實(shí)、合法，無法質(zhì)疑，這是運(yùn)輸公司在官司中“堅(jiān)實(shí)”的部分，宋某難以正面攻破，這樣，如果僅僅從合同的形式上講，宋某就難以擺脫支付承包費(fèi)的敗訴結(jié)局。
不過，律師按照宋某對車輛的描述，發(fā)現(xiàn)了運(yùn)輸公司可能存在的“虛弱”可以擊破的地方，就是車輛的車況。于是，律師多次咨詢有關(guān)部門、專家，便基本推定宋某承包的車輛應(yīng)該屬于已經(jīng)報(bào)廢的車輛。這樣，律師斷然申請法院對宋某承包的車輛，在承包期內(nèi)是否已經(jīng)屬于應(yīng)該被強(qiáng)制報(bào)廢進(jìn)行鑒定。結(jié)果正如律師推測，運(yùn)輸公司和宋某簽定《承包合同》時(shí)，車輛就應(yīng)該報(bào)廢。于是，按照這份鑒定結(jié)論，法院認(rèn)定在與運(yùn)輸公司和宋某簽定《承包合同》屬于無效合同，宋某無須向運(yùn)輸公司支付巨額承包費(fèi)。
從律師的策略上說，律師不去正面攻擊宋某和運(yùn)輸公司簽定《承包合同》是這個(gè)屬于運(yùn)輸公司掌握的“堅(jiān)實(shí)”的證據(jù)，而是選擇了攻擊車輛屬于報(bào)廢車輛，運(yùn)輸公司沒法改變、也沒法得到法律支持的這個(gè)“虛弱”的地方，所以，運(yùn)輸公司無力招架，宋某便贏得了官司的勝訴。
《 孫子兵法》“虛實(shí)篇”曰“進(jìn)而不可御者，沖其虛也”，進(jìn)一步說明了“避實(shí)而擊虛”這個(gè)克敵制勝的謀略在律師代理工作中的實(shí)用性、必要性。
四、“勝兵先勝而后求戰(zhàn)”，“不打無把握之仗”的代理謀略。
毛澤東主席曾經(jīng)說過“不打無把握之仗這個(gè)原則，必須堅(jiān)持”的用兵作戰(zhàn)原則，從《孫子兵法》“軍形篇”的話說，就是“勝兵先勝而后求戰(zhàn)”，因?yàn)橹挥小皵”葢?zhàn)而后求勝”。意思是說勝利的軍隊(duì)總是首先具備了戰(zhàn)勝敵人的條件，已經(jīng)勝券在握、有把握戰(zhàn)勝敵人了，才出兵戰(zhàn)勝敵人，而失敗的軍隊(duì)卻是先同敵人作戰(zhàn)，而后在戰(zhàn)爭中僥幸取勝。
對訴訟來說，這個(gè)用兵作戰(zhàn)、避免失敗的軍事謀略，對避免發(fā)生不必要的敗訴案件，極為重要。
在現(xiàn)實(shí)中，一些個(gè)人、企業(yè)或者其他組織在己方的權(quán)益受到別人的侵犯或者發(fā)生紛爭時(shí)，這些個(gè)人或者企業(yè)、其他組織的負(fù)責(zé)人，在經(jīng)過談判、調(diào)解等方式?jīng)]法了結(jié)糾紛時(shí)，往往出于意氣用事，在客觀事實(shí)沒有完全查清、證據(jù)材料沒有準(zhǔn)備充足、法律依據(jù)沒有查找完備、外部條件沒有準(zhǔn)備充分時(shí)，為了“滅敵人的威風(fēng)，長自己的志氣”，就把對方告上法庭，或者，一些個(gè)人、企業(yè)或者其他組織，限于法律知識(shí)的缺陷，不了解己方擁有的證據(jù)資料是否完備，不知曉己方準(zhǔn)備的法律資料是否充足、恰當(dāng)，就貿(mào)然提起訴訟，結(jié)果在面對對方當(dāng)事人有理有據(jù)、針鋒相對的辯駁時(shí)，面臨左支右絀的困難境地。這些情況下，打官司的結(jié)果往往敗訴多于僥幸的勝訴，正如“謀攻篇”所說“不知彼而知己，一勝一負(fù)；不知彼不知己，百戰(zhàn)必殆”，以及“地形篇”所說“知吾卒之可以擊，而不知敵之不可擊，勝之半也；知敵之可擊，而不知吾卒之不可以擊，勝之半也；知敵之可擊，知吾卒之可以擊，而不知地形之不可以戰(zhàn)，勝之半也”的勝負(fù)難料、勝負(fù)參半的結(jié)局。因此，做為代理律師，應(yīng)該必須向當(dāng)事人闡釋“勝兵先勝而后求戰(zhàn)”這個(gè)用兵作戰(zhàn)謀略完全適用訴訟打官司的道理。
譬如，一些離婚案件的當(dāng)事人，出于對配偶以及第三者的仇恨，僅僅以配偶與第三者的親密照片、曖昧信息等作為證據(jù)，以追究配偶與第三者的重婚責(zé)任，并索要精神損害賠償，卻往往得不到法院的支持。原因就在于證據(jù)不足，不足以證實(shí)配偶與第三者構(gòu)成法律上規(guī)定的“雙方與夫妻關(guān)系共同生活”、“周圍的群眾也認(rèn)為是夫妻關(guān)系”等構(gòu)成要件。
現(xiàn)實(shí)中這樣的事例很多，無數(shù)個(gè)原告敗訴的案件，無不從反面說明了“勝兵先勝而后求戰(zhàn)”、“不打無把握之仗”這個(gè)謀略的正確性，而無數(shù)個(gè)原告勝訴的案件，更是從正面論證了“勝兵先勝而后求戰(zhàn)”、“不打無把握之仗”這個(gè)謀略的真理性，因此，“勝兵先勝而后求戰(zhàn)”、“不打無把握之仗”的克敵制勝的謀略是律師代理工作的一個(gè)重要的代理謀略。
五、“不戰(zhàn)而屈人之兵”，協(xié)調(diào)為上的代理謀略。
在孫武眼中，解決國家之間的爭端，有四種制勝的手段，分別是“伐謀”、“伐交”、“伐兵”、“攻城”，而“伐兵”、“攻城”則屬于“鈍兵挫銳、屈力殫貨”的下策，所以，《孫子兵法》在“謀攻篇”中提到，“百戰(zhàn)百勝，非善之善也；不戰(zhàn)而屈人之兵，善之善者也”，“故上兵伐謀，其次伐交，其次伐兵，其下攻城。攻城之法，為不得已”的全勝謀略觀點(diǎn)。
對律師工作來說，“不戰(zhàn)而屈人之兵”的全勝謀略也應(yīng)該成為的律師代理工作中“善之善者”的最高的代理謀略。
現(xiàn)在，在法律界，有幾乎相同的幾種表述在表達(dá)著相同的一個(gè)意思，這幾種表述，大概是“司法救濟(jì)是公民尋求公平公正的最后一道屏障”、“司法是社會(huì)正義的最后一道屏障”、“司法是保障人民自由權(quán)利、實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義的最后一道屏障”，用通俗的話解釋，這幾種表述表達(dá)的同一個(gè)意思，就是說打官司是人們尋求社會(huì)的公平、正義，實(shí)現(xiàn)自己的合法權(quán)利、排除不法侵犯的最后一個(gè)途徑。顯然，人們之所以走上打官司、乃至仲裁的法律途徑解決自己面臨的糾紛，實(shí)現(xiàn)自己認(rèn)為“合情合理合法”的權(quán)利主張，是在經(jīng)過協(xié)商、談判、調(diào)解等“和平”的方式不能解決問題的情況下，別無選擇，“逼上梁山”，正如《孫子兵法》所說的“攻城之法，為不得已”。正如許多原告、申請人的民事起訴書、仲裁申請書所說的類似一段話：對方如何違背法律規(guī)定、如何違背合同約定侵犯己方的合法權(quán)益，但對方總是拒絕承擔(dān)責(zé)任，于是被避無奈通過法院、仲裁機(jī)關(guān)起訴、仲裁以實(shí)現(xiàn)己方的權(quán)利。由此可見，通過訴訟打官司的途徑解決糾紛，并不是當(dāng)事人的首先選擇。因此，以代理人們打官司為主要業(yè)務(wù)之一的律師，在接受當(dāng)事人的委托處理法律事務(wù)時(shí)，也不應(yīng)該把打官司、仲裁當(dāng)作解決當(dāng)事人糾紛的首要選擇的途徑，而應(yīng)該建議或堅(jiān)持通過既可以節(jié)省時(shí)間、節(jié)省費(fèi)用，還可以保守雙方當(dāng)事人有關(guān)秘密，可以維持雙方當(dāng)事人合作、和睦的友好關(guān)系，又不妨礙采取其他法律途徑解決糾紛的協(xié)商方式以及調(diào)解方式處理當(dāng)事人面臨的糾紛。
譬如，某機(jī)械公司被兼并后，兼并后的公司也經(jīng)營欠佳，于是，原先某機(jī)械公司的90多名職工3個(gè)多月的工資，以及一些病殘職工的醫(yī)療費(fèi)、生活費(fèi)被拖欠。這樣，他們找到律師要求通過勞動(dòng)局的勞動(dòng)仲裁庭或者法院追要。律師分析了這些困難職工的情況，認(rèn)為如果通過勞動(dòng)仲裁的途徑，律師的工作可能十分簡單，盡管這些職工的人數(shù)很多，但也只是一些程序性、資料性、復(fù)制性、同樣性的工作，不需要什么復(fù)雜的勞動(dòng)。不過，對于這些“等米下鍋”的困難職工來說，他們盼望仲裁或者訴訟的途徑，卻是費(fèi)時(shí)、費(fèi)錢、費(fèi)力的事情。于是，律師通過與這些職工的代表溝通，取得了可以與公司協(xié)商解決處理問題的意見。這樣，在律師的積極參與下，經(jīng)過工會(huì)有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)、勞動(dòng)局有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)的協(xié)調(diào)，公司方面承認(rèn)了拖欠職工工資、醫(yī)療費(fèi)、生活費(fèi)的錯(cuò)誤，同時(shí)，闡明了公司經(jīng)濟(jì)狀況非常困難的現(xiàn)狀。于是，經(jīng)過90多名職工的同意，公司給職工支付了部分拖欠的工資、醫(yī)療費(fèi)、生活費(fèi)等，其余的拖欠款項(xiàng)，則達(dá)成了分期支付的書面協(xié)議。這樣，在律師通過“伐謀”、“伐交”協(xié)調(diào)為上的運(yùn)作下，調(diào)動(dòng)工會(huì)有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)、勞動(dòng)局有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)的力量，90多名職工與公司達(dá)成互相諒解，避免了仲裁、打官司這些法律程序，“不戰(zhàn)而屈人之兵”，讓公司履行了法定的義務(wù)，及時(shí)順利維護(hù)了廣大職工的合法權(quán)益。
其實(shí)，無數(shù)案例已經(jīng)證明，《孫子兵法》提出的“不戰(zhàn)而屈人之兵”、“伐謀”、“伐交”的克敵制勝的全勝謀略，也是律師成功代理解決當(dāng)事人法律糾紛的最佳謀略。
六、“無所不用間”的調(diào)查取證代理謀略。
以民事案件為例，我國的民事法律規(guī)定，“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)”，即“原告向人民法院起訴或者被告提出反訴，應(yīng)當(dāng)附有符合起訴條件的相應(yīng)的證據(jù)材料”，并且，明確規(guī)定“沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果”，由此可見，證據(jù)在打官司中能夠起到?jīng)Q定性的作用。但是，無數(shù)的案例說明，對方當(dāng)事人或者對手掌握的一些資料，也就是對己方當(dāng)事人十分重要的證據(jù)，己方往往難以掌握。于是，己方就難以證明對手或者對方當(dāng)事人侵犯己方權(quán)益的事實(shí)，因而難以打贏官司，或者打贏官司后難以執(zhí)行對方當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)。這種情況下，盡管當(dāng)事人可以利用“當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集”的規(guī)定，申請人民法院幫助己方調(diào)查有關(guān)證據(jù)，但往往也是因?yàn)閷Ψ疆?dāng)事人，或者有關(guān)部門故意設(shè)置障礙而沒法獲取。
其實(shí)，在這種情況下，《孫子兵法》已經(jīng)給予了我們獲取對方當(dāng)事人有關(guān)資料的措施，就是“用間篇”告訴我們的利用“間諜”的方式，所以，作為律師，為順利解決錯(cuò)綜復(fù)雜的法律事務(wù)糾紛，應(yīng)該熟悉并熟練運(yùn)用“用間篇”給予我們獲取對方當(dāng)事人資料的謀略，調(diào)查、獲取證據(jù)，以最大的保護(hù)己方當(dāng)事人的合法權(quán)益。
《孫子兵法》“用間篇”曰“故用間有五：有因間，有內(nèi)間，有反間，有死間，有生間。五間俱起，莫知其道，是謂神紀(jì)，人君之寶也。因間者，因其鄉(xiāng)人而用之；內(nèi)間者，因其官人而用之；反間者，因其敵間而用之；死間者，為誑事于外，令吾聞知之而傳于敵間也；生間者，反報(bào)也。”不過，針對律師作為代理訴訟可以使用的“間諜”謀略，卻根本也不必要使用什么“死間”，而只要利用“因間”、“內(nèi)間”、“反間”、“生間”，即利用對方當(dāng)事人的“同鄉(xiāng)”做己方當(dāng)事人的“間諜”、利用對方當(dāng)事人內(nèi)部的“官吏”做己方當(dāng)事人的“間諜”、就是利用對方當(dāng)事人的“間諜”成為己方當(dāng)事人的“間諜”、就是己方當(dāng)事人安排自己的工作人員去“偵察”、“調(diào)查”對方當(dāng)事人的證據(jù)資料，然后把證據(jù)資料帶回來。
譬如，在己方無法獲取對方當(dāng)事人真實(shí)帳戶、存款，即使打贏官司也可能難以順利執(zhí)行到對方款項(xiàng)，己方的權(quán)利難以落實(shí)的情況下，采取一定的方式，利用“內(nèi)間者，因其官人而用之”的策略，利用對方當(dāng)事人的財(cái)會(huì)人員掌握對方當(dāng)事人的真實(shí)帳戶，帳戶上的存款，這樣就可以申請法院采取訴訟保全的法律措施，進(jìn)行查封、凍結(jié)，以保證案件判決之后順利執(zhí)行，最終實(shí)現(xiàn)維護(hù)己方當(dāng)事人合法權(quán)益的目的。
不過，正如“用間篇”所說，“微哉微哉，無所不用間也”的“微哉微哉”的微言大義，在此僅舉一例。但是，任何人不能否認(rèn)，《孫子兵法》告訴人們的“用間”、“無所不用間”的謀略，確實(shí)是律師屢試不爽的調(diào)查取證代理謀略之一。
美國著名的軍事理論家約翰*柯林斯在《大戰(zhàn)略》一書的序言中說：“孫武是古代第一個(gè)形成戰(zhàn)略思想的偉大人物……。”筆者認(rèn)為，孫武的偉大不僅在于他在古代第一個(gè)形成了戰(zhàn)略思想，而在于他的《孫子兵法》“審計(jì)重舉，明畫深圖”，是人類謀略智慧的寶庫，其中用于軍事戰(zhàn)爭、用兵作戰(zhàn)的無數(shù)的謀略智慧，完全可以成為律師職業(yè)的訴訟代理謀略。
不過，因?yàn)椤秾O子兵法》的內(nèi)涵博大精深，謀略深遠(yuǎn)，筆者才疏學(xué)淺，難以窺其全豹，所以，本文略為列舉《孫子兵法》的謀略用于律師代理謀略的幾個(gè)方面，實(shí)在是掛一漏萬，淺嘗輒止，而且，把《孫子兵法》的謀略運(yùn)用于律師職業(yè)的代理工作，是個(gè)新的領(lǐng)域、新的課題，因此，還需要專家們不吝賜教，多多指導(dǎo)。

[注:作者系山東孫子兵法研究會(huì)常務(wù)理事]