??　　侵犯植物新品種權的認定，涉及專業性很強的技術問題，通常需要進行技術鑒定。鑒定機構和鑒定人的確定很重要，也常常引起當事人的爭議。

??　　《最高人民法院關于審理侵犯植物新品種權糾紛案件具體應用法律問題的若干規定》（以下簡稱《規定》）第三條的規定，貫徹了民事訴訟法及《關于民事訴訟證據的若干規定》確立的原則，即“當事人先協商、協商不成由法院指定”鑒定機構、鑒定人。根據《全國人大常委會關于司法鑒定管理問題的決定》，司法鑒定機構和鑒定人都必須符合一定的條件并應當依法經過登記。但是目前尚不具有前述規定的植物新品種鑒定資格的單位和個人，導致出現當事人經常以鑒定機構無鑒定資格為由主張鑒定結論不應被釆信的情況。

??　　經向農、林業行政主管部門了解，有關植物新品種鑒定資格的具體規定頒布時間尚不確定，實踐中法院也大多采取委托農業部或者農科院等的專業機構進行鑒定，專業技術和作出的鑒定結果是可靠的。故在目前具有司法鑒定資格的機構和個人缺失的情況下，為保障案件的正常辦理，根據民事訴訟法第七十二條第一款的規定，本《規定》第三條第二款也規定，在沒有司法鑒定資格的鑒定機構和鑒定人的情況下，由具有相應品種檢測技術水平的專業機構、專業人員鑒定。同樣，該專業機構、專業人員可以由當事人協商確定，也可以在當事人協商不成時由人民法院指定。

??　　關于侵權認定的專業鑒定方法，主要有田間觀察檢測和實驗室檢測，后者包括基因指紋圖譜檢測(DNA)、同工酶標記和種籽貯藏蛋白指紋圖譜等。一般認為，田間觀察檢測是最根本的方法，比較可靠；基因指紋圖譜檢測則具有快捷、方便、成本低的優點。由于田間觀察檢測需要時間長，一年生植物一個生長周期要一年左右，多年生植物如樹木等要3年至7年，易使侵權物或繁殖材料失去應有的價值，品種權人的權利也不能得到有效保護。實踐中，基本上采用基因指紋圖譜檢測。考慮到上述兩種方法各自的特點及實踐中的慣常做法，《規定》第四條第一款規定，對侵犯植物新品種權糾紛案件涉及的專門性問題可以采取田間觀察檢測、基因指紋圖譜檢測等方法鑒定。以此作為鑒定方法的指引，但并不否定采用其他檢測方法的可能。

??　　按照不同鑒定方法做出的鑒定結論，在一般情況下定性應為一致，精確度可能有所不同。但若出現定性上的矛盾，或者在一個鑒定結論被采信作為定案依據時，如何認定鑒定證明力的大小，是要解決的焦點問題。根據民事訴訟法的規定，鑒定結論屬于證據的一種，應遵循證據認定的一般規則。所以，《規定》第四條第二款規定，人民法院對鑒定結論應當依法質證；經組織當事人對鑒定結論質證后依法認定其證明力的大小。藉此解決實踐中對采信鑒定結論作為定案依據的問題。

??　　五、關于對植物新品種權訴訟臨時措施的適用

??　　關于侵犯植物新品種權訴訟的訴前證據保全和訴前禁令，在前的民事訴訟法不可能規定，在后的《中華人民共和國植物新品種保護條例》（以下簡稱《條例》）也未規定，我國加入的《國際植物新品種保護公約》(1978年文本)亦未涉及。因此，出現了植物新品種訴前臨時措施的立法空白。盡管實踐需要并且行政主管部門也多次建議能夠在《規定》中規定植物新品種權訴訟的訴前臨時措施，但考慮到植物新品種權糾紛案件有其特殊性，且涉及“三農”問題，應采取謹慎的司法政策，不宜在未有國際條約及國內法規定的情況下通過司法解釋創設植物新品種的訴前臨時措施制度。同時，為切實保障權利人及時獲得必要的訴訟救濟措施，根據《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第一百六十二條的規定，并參照《最高人民法院關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》第十七條的規定，《規定》第五條第一款規定：“品種權人或者利害關系人向人民法院提起侵犯植物新品種權訴訟時，同時提出先行停止侵犯植物新品種權行為或者保全證據請求的，人民法院經審查可以先行作出裁定。”即權利人在起訴的同時提出先行停止侵權或者保全證據的請求，人民法院可以先行裁定。這樣既符合已有的法律規定，又解決在確實需要時，當事人可以請求、人民法院也能夠及時作出證據保全和禁令臨時措施的裁定。#p#分頁標題#e#

??　　鑒于法院和公證機構本身一般不具備扦取品種繁殖材料的專門技術，為增強法院取證的客觀性，避免當事人對證據代表性的質疑，結合農業部和部分法院的建議，《規定》的第五條第二款規定，人民法院采取證據保全措施時，可以根據案件具體情況，邀請有關專業技術人員按照相應的技術規程協助取證。此為指導法院或當事人取證的示范性條款，由審理法院視個案情況而定，并不具有強制性，不得僅以未邀請技術人員協助取證為由簡單否定證據保全的效力。在實際操作中，建議取證時樣品的數量至少為檢測所需樣品數量的兩倍。

??　　六、關于侵權賠償數額的確定

??　　關于對侵權賠償數額的計算，《規定》第六條規定了人民法院可以根據被侵權人的請求，按照被侵權人因侵權所受損失或者侵權人因侵權所得利益確定賠償數額。被侵權人請求按照植物新品種實施許可費確定賠償數額的，人民法院可以根據植物新品種實施許可的種類、時間、范圍等因素，參照該植物新品種實施許可費合理確定賠償數額。對于難以確定賠償數額的，人民法院可綜合考慮侵權的性質、期間、后果，植物新品種實施許可費的數額，植物新品種實施許可的種類、時間、范圍及被侵權人調查、制止侵權所支付的合理費用等因素，在50萬元以下確定賠償數額。

??　　有的意見認為，種子行業屬特種行業，種植面積一般在千畝以上，培育一個新品種時間長，投入的人力、物力和財力大，侵權者則容易獲取巨額利潤，加之對侵權案件調查取證難，訴訟成本高，50萬元的定額賠償對侵權處罰太輕，不利于制止侵權，建議將50萬元的“上限”改為“下限”。

??　　經研究認為，50萬元的定額賠償制度是對其他賠償數額計算方法的補充。侵犯植物新品種權的損害與其他知識產權損害一樣，凡是侵權行為造成的損失，侵權人都應當賠償，不應當受50萬元的限制。只有按照其他方法難以確定賠償數額的，人民法院才可以綜合考慮侵權的性質、期間、后果，植物新品種實施許可費的數額，植物新品種實施許可的種類、時間、范圍及被侵權人調查、制止侵權所支付的合理費用等因素，適用一定數額的定額賠償。

??　　鑒于專利、商標、著作權三部基本的知識產權法律均采用“50萬元”的法定賠償數額，且在無法論證其他合適上限數額的情況下，《規定》基本沿用了專利法、商標法、著作權法和三部法律的司法解釋所確立的賠償數額確定制度，不突破50萬元的上限。《規定》第六條第三款將“被侵權人調查、制止侵權所支付的費用等”也規定在定額50萬元的考慮因素之內，這也就是說，對于適用定額賠償方式進行賠償的案件，包括調查費等的支出在內，都不能超過50萬元的上限。

??　　七、侵權物的處理

??　　按照侵權法原理，停止侵害一般包括對侵權物的銷毀，但由于植物新品種案件中的侵權物多為農、林作物的繁殖材料，不能簡單地套用銷毀侵權物的一般處理方法。因此，本著既避免資源浪費、維護農村穩定，又防止侵權物再擴散的處理原則，《規定》第七條第一款規定，當事人可以合意將侵權物折抵權利人的受損，侵權物是否成熟，在所不問。若當事人不能達成一致，為防止侵權物的再擴散，人民法院應責令侵權人將侵權物作適當處理，比如滅活等。因處理方式不便窮盡，故采用“列舉加概括”的表述方式。因《規定》第七條第一款規定的消滅活性等處理未區分侵權物的成熟與否，故第七條第二款規定，侵權物正處于生長期或者銷毀侵權物將導致重大不利后果的，人民法院一般不責令銷毀侵權物。旨在避免鏟除青苗等銷毀侵權物的做法可能產生傷害農民感情、影響農村穩定等負面影響。此處的“重大不利后果”，包括因已過播種期仍銷毀侵權物導致的撂荒、銷毀侵權物可能引起負面影響等情形。為避免侵權物危害生態安全，《規定》第七條規定了“但書”。#p#分頁標題#e#

??　　八、農民賠償責任的免除

??　　《條例》規定，農民在植物新品種使用方面的特權是自繁自用，超出范圍才屬于侵權。實踐中，侵權者大多委托農民進行大規模的制種。農民的代繁行為因超出了自繁自用的范圍，故構成了侵權，農民應承擔相應的民事責任。但考慮到農民若承擔賠償責任可能導致一系列負面問題，且真正的侵權源頭和最大的受益者是委托人，故在一定條件下免除農民侵權責任中的賠償責任是必要的。同時，為體現和貫徹過錯責任的一般侵權歸責原則，《規定》第八條針對農民“知道”與否作了區別對待：農民不知道代繁物是侵犯品種權的繁殖材料并說明委托人的，不承擔賠償責任，但仍然承擔停止侵害的侵權責任。至于“不知道”是否因行為人重大過失所致，在所不問；農民知道代繁物是侵犯品種權的繁殖材料的，應承擔包括賠償責任在內的侵權責任。該賠償責任一般應掌握在農民因代繁獲利的限度內。賠償責任的免除，涉及侵權責任制度的變動。為避免實踐中可能的濫用，《規定》第八條對農民的范圍作了界定，即通常理解的靠農業或林業種植來維持生計的個人、農村承包經營戶為限。

作者：蔣志培：最高人民法院知識產權庭庭長

?　???李劍、羅霞：最高人民法院知識產權庭法官

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