我國商標法的第三次修訂正在緊鑼密鼓進行之中。

　　記者從修法小組負責人處看到一份商標法修改意見征求會的時間安排表，從今年5月26日到9月27日的4個月里，修法小組已召集外商投資企業協會優質品牌保護委員會法律部、外國有代表性的企業、中華商標協會、商標代理人、國內有代表性的企業、專家學者、地方工商局開了七個座談、討論會。與會者特別是涉外人士對我國在修法初期就能如此公開、透明地征求意見并進行討論，給予了高度評價。

　　據了解，此次修法主要圍繞6個原則進行。一是縮短申請注冊周期，二是優化程序，提高效率，三是為當事人提供便利，四是加大對商標權的保護力度，五是與國際商標法條約銜接，六是適應當前和未來若干年經濟發展。

　　歷史與現實、今天與未來、國際通常規則與中國特色、規范與方便等等的契合點在哪里？問題重重疊疊，焦點大小難分，幾乎點點滴滴都關乎國計民生，關乎每一個市場主體的生存和發展。在此，記者僅摘取幾個要點以饗讀者。

????政府還繼續充當“保姆”嗎？

????關于取消還是保留“相對理由審查”制度的爭論

　　我國現行商標法實行的是“相對理由審查”制度，就是不僅僅對申請的商標是否違反法律的禁止性條款進行“絕對審查”，同時必須對申請商標是否與他人在先申請和注冊商標存在權利沖突進行審查。而國外多實行“絕對審查”，就是只審查申請商標是否違反法律禁止性條款。

　　近年來，我國的商標申請量連續以10萬件的速度猛增，今年的申請量將達到70萬件。由商標局有限的審查人員對70萬之巨的申請進行在先權利的審查，無疑使商標局難逃商標申請注冊周期過長的詬病。

　　漫長的商標申請周期不僅無法適應和服務經濟發展，甚至成為發展的一大障礙。“統計顯示，一個企業的平均壽命是2.5年，可是申請到一個商標要3年，如有異議，就得5年、8年甚至10年。”上海市工商局商標處長邢東生9月27日在蘇州的修法討論會上說，社會各界早已怨聲載道，變革的呼吁極其強烈。

　　其實，若干年來商標局和商標評審委沒有停止過解決周期長的思考和探索。早有一種意見認為，商標權是民事權利，屬于私權。修法應該依據商標權的私權屬性，完善商標確權審查制。現行商標法實行相對理由審查，實際上是讓政府代替在先商標權人保護權利，充當在先權利人的“保姆”，這種制度設計原本就不符合商標權的私權屬性。

　　因而應明確公權與私權的差別，恢復商標權私權的本來面目，取消對在先權利的相對審查，只進行法律禁止性條款的審查，從而可以大大減少審查工作量，縮短申請到注冊的周期，使應該獲得注冊的申請盡快獲得注冊，及時維護申請人的權利。

　　浙江工商局商標處副處長朱理國等一些地方工商局的代表明確表示贊成取消相對審查，認為這次修法應做出大動作，修修補補解決不了大問題。

　　但是，反對意見似乎更多。

　　5月26日，在工商總局的815會議室里，外商投資企業協會優質品牌保護委員會的代表們就明確表示應保留相對審查，這樣可減少商標權人的后續程序運作，及時保護其利益。

　　專家、代理機構也不同意以取消實質審查來加快審查速度，認為是把問題順延到后續程序，不能根本解決問題。

　　“目前中國市場主體的確是欠成熟，總是愛好‘靠’別人。外國人的習慣是你的商標是‘羊’，我就千方百計避開‘羊’。中國人卻往往是你的商標是‘羊’，那我就是‘大羊’、‘小羊’‘綿羊’……說不準會出現多少‘羊’呢？”重慶工商局商標處處長齊琦說，照現今的信用狀況，國內名牌、世界名牌，他都敢拿來注冊。取消相對審查可能出現近似商標泛濫、侵權爆漲，后續問題巨大。

　　顯然，無論是出于對“保姆”的依賴性，還是對現階段社會誠信的信心不足，反對方總覺得現階段還離不開政府這個“保姆”。#p#分頁標題#e#

　　但是，建議取消“相對審查”制度的一方認為，雖然異議量和商標權沖突在短時間內可能會大幅度增加，但可以通過商標法宣傳，引導社會尊重他人商標權的意識。要求商標申請人作好申請前的檢索，避免與他人權利的沖突，否則由其承擔不利后果。同時，規定將所有的申請信息都及時在網上公布，使商標審查成為公眾參與、公眾監督的程序。總之，隨著商標法律意識的提高，商標代理行業的發展，網絡技術的支撐，信息公開化程度的提高，對審查制度進行重大改變的時機已經成熟。

　　如何斬斷商標“黑手”

????加大確權程序中不正當競爭行為的懲治力度無爭議

　　對于商標確權程序中的不正當競爭，幾乎歷次參加修法討論的代表都深惡痛絕。多年來，自然人惡意注冊、惡意異議、惡意轉讓等各種惡意行為五花八門，比如有的人把別人有獨創性或有一定知名度的商標在非類似商品上注冊為商標，把其他眾多企業的字號或者商標集中搶注為自己的商標。或把別人的商標“轉讓”給其他人。許多商標申請被人惡意地提出異議，一但進入異議程序，被異議的商標幾年都注冊不下來。這些伸向商標確權程序中的“黑手”，導致申請量激增、異議量激增等一系列問題，嚴重損害了正常的商標確權秩序。

　　而依現行法，對惡意搶注的，最終只能裁定不予注冊或者撤銷注冊；對惡意提異議的，只是裁定異議不成立；對惡意非法轉讓的，權利人只能通過訴訟請求返還權利。對惡意當事人沒有必要的懲戒措施。

　　商標是財產，搶注他人商標就是搶奪他人財產，可是受害人為維護自身權利往往得耗上幾年時間打官司，所受損失遠比遭受商標侵權嚴重的多。權利人卻得不到補償。

　　評審委、商標局、專家、國內外企業、代理機構等各方，對加大商標確權程序中不正當競爭行為的懲治力度的意見相當一致。

　　外商品牌保護委員會提出，目前我國商標侵權賠償基本上實行填平原則，建議做出原則性突破，增加懲罰性規定，增加賠償權利人的數額，簡化賠償認定程序。制定侵權行為最低罰款額，提高最高罰款額。增加構成假冒商標犯罪行為的規定，增強操作性。

　　商標局和評審委提出增加限制啟動異議程序主體資格的規定，增加被搶注商標強制轉讓規定，以便及時將被搶注商標權轉移給在先商標所有人，盡量減少被搶注人因此受到的損失。

　　行政保護該不該有“門檻兒”

????如何建立健全商標權利行政保護的制度和程序是關鍵

　　“一個舉報電話、一封投訴信，你就不能不動、不能不查，否則就告你不作為。舉報人要求查封貨物，封不封，怎么封，也沒有規定。”天津市工商局商標處許和平處長在9月27日蘇州的修法討論會上提出的上述問題，得到與會其他地方同仁的強烈響應。

　　作為中國特色，我國對知識產權的司法、行政保護雙軌制，作用巨大。據上海的邢東生介紹，上海對商標權的行政保護，是司法保護的10倍。

　　“但是，無條件行政保護往往被當事人當作競爭工具來利用。”浙江的朱理國對此慨嘆不已。一個電話、一封信，你不可不理，特別是這類投訴都通過中介機構操作，國外的中介機構拿很高的費用，他們為此樂此不疲、添油加醋，往往使政府公共資源、公權力被大大浪費。

　　大家以許多案件為例，解析了工商行政執法因缺乏諸如立案、調查、取證、查封、鑒定等應有的規范而常常陷入被動的局面。如美國某公司到上海工商局舉報當地一公司侵權，要求查封侵權物品，并承諾負擔倉儲費。對此要求，工商局無法不理。但經調查證實這批貨物是合法產品。美國的舉報人隨即溜之大吉。造成800萬元的損失。

　　鑒定問題更是無規少矩，因而辦案時只能是地道戰、地雷戰一齊上。江蘇省工商局梅江南的形象化說法道出了工商行政辦案中的無奈。多年的實踐表明，對權利人來說，行政保護方便而成本低，但由于無相應的程序規定，任何人都可以隨意啟動行政保護，為惡意舉報、打壓競爭對手等提供了便利。#p#分頁標題#e#

　　代表們建議合理界定行政保護與司法保護。天津代表提出查封貨物應像海關一樣要求相關當事人提供擔保。新疆代表建議明確規定啟動行政保護程序應提供的書件、證據材料、擔保等。江蘇代表建議規定鑒定主體及其法律責任。

　　代表們建議要明確規定工商依職權查處和依投訴查處的規范。

????不該讓在先使用商標“英雄氣短”

????各方關注如何從立法上體現對在先使用未注冊商標的保護

　　現實中，存在許多商標因種種原因沒有注冊或未及注冊、正在申請注冊等等，但確實是在實際使用。然而，無論這些商標在商戰中有多威風，根據現行法的規定，在先使用的商標一旦被他人搶注，在先使用人就喪失了該商標的使用、許可他人使用等全部權益。顯然，這種令“英雄氣短”的規定對在先使用人不公平。

　　專家們認為，商標權源于商品上的使用以及商品與商標的密切聯系，而不僅僅限于商標局的授權。因此，要從立法上逐步引入商標的在先使用概念。

　　商評委認為，商標的生命在于使用，應當加大對在先使用未注冊商標的保護力度。建議明確未注冊商標的法律地位。應堅持公平原則，確立商標在先使用權。

　　中華商標協會建議，改變商標絕對注冊原則，對在先使用商標予以保護，規定商標注冊人對在其注冊之前已經合法使用5年以上的在先權利予以尊重。

　　是否應禁止馳名商標作廣告如何統一馳名商標認定機構和認定標準是難題

　　目前，認定機構的分散與認定標準的不統一，造成馳名商標的馳名度備受質疑，名牌滿天飛的局面將會嚴重損害中國的自主品牌，損害我國名牌戰略的實施。對認定馳名商標現狀的上述批評，在七個修法意見征求會上都有共鳴。

　　馳名，馳名到何程度？跨類保護，跨到何程度？如何把握？這些問題既是社會關注的焦點也是修法要解決的難點。

　　新疆工商局商標處處長白明透露，企業想認定馳名商標，就得在跨類上作文章，許多企業商標意識強，早年已對商標進行了全方位的注冊，現在想獲得馳名商標的認定，卻被自己絆住了手腳。于是就先主動申請撤銷幾類商標，好讓人侵權，他才好申報認定馳名商標。商標局、評審委把關太嚴，大家就設法到法院去認定。

　　許多代表指出，全國數百個中級人民法院都可以認定馳名商標，極不利于認定標準的統一。合同糾紛、域名、名稱糾紛等，法院都認定馳名商標。中國名牌、世界名牌的評比，省里都獎勵。如此評比、認定，公權力如此介入私權利，不但不利于維護公平競爭，還會損害市場的公平競爭秩序。

　　許多代表建議提高受理和認定馳名商標法院的級別，或者規定由專門的法院管理。

　　專家們建議應強調馳名商標的認定結果只對個案有效，并禁止廣告宣傳。

????要讓“偷牛”的跑不了、“把角的”不喊冤

????規范定牌加工，明確各方義務是關鍵

　　“義烏住有數千外國商人在做定牌加工生意，在義烏生產，到國外去貼牌。生產是我們，假冒是他們。這類問題怎么辦？”浙江朱理國提出的問題點到現行商標法的一根軟肋。

　　目前，定牌加工是我國不少企業的一種生存方式。江蘇工商局代表介紹說，定牌加工名堂很多，有的承攬商在中國有注冊，有的兩頭在外，有的幾地、幾國加工，由于沒有相應的法律規定，發現侵權問題往往是“跑了偷牛的，逮到把角的”，簡單處理承攬方，承攬方往往覺得自己當了“冤大頭”。

　　各方代表均認為應明確什么情況下屬于侵權，各方的義務要明確。突出的問題是承攬人未盡仔細審核注冊商標的義務，便為他人進行加工生產，因此，應為承攬人設置檢索和審核義務。對方應有自覺提供自己是商標權利人或者擁有權利人授權的有效證明文件。承攬方未盡合理注意義務的，應承擔連帶責任。#p#分頁標題#e#

????行為不當要自食其果

????程序要簡化、門檻兒少不得、責任逃不得

　　“江蘇省有2/3閑置商標和死商標”。擔任多年商標處長的梅江南指出，上次商標法修訂后商標注冊主體放開，自然人可以申請商標成為上次商標法修訂的一大亮點。但這一亮點卻亮出了雙刃劍效應，使得自然人以買賣商標而非實際使用為目的的商標申請乘虛而入，也使申請量大增。這不僅導致大量商標閑置，占用了有限的行政資源，也加劇了商標注冊周期長問題。注冊商標是為了使用，而商標販子、代理組織申請了不用，囤積、倒賣，這是制度設計上的一大漏洞。

　　多數代表建議應對注冊人規定明確的條件予以限制，如規定必須“具有使用意圖”、“具備從事經營活動的資格(已經工商登記)”、“注冊后一定期限內提出商業使用的證據”。

　　各方代表圍繞簡化確權程序提出諸多建議：

　　保留在商標注冊前提出異議的現行做法，改“任何人可提異議”為利害關系人才能提出異議，以減少惡意異議。

　　改現行由商標局審理異議案件為由商標評審委審理，減少一級行政審理程序。

　　為促使異議雙方當事人更為謹慎地提出商標注冊申請和異議申請，增加異議雙方當事人的商標注冊成本，即異議雙方互為其異議不成立的裁定結果承擔相應賠償對方因被異議延遲商標注冊所受到的損失。

　　增加注冊商標的無效宣告。注冊商標因違反禁用條款及其他規定，或者以欺騙手段取得注冊的，可通過宣告無效程序解決，無須經過現行的一系列復雜程序。

　　中華商標協會提出，在修法不能及時完成之前，建議對目前法中有關異議的條款先行修改，以解決目前異議大量積壓問題。