上市公司高管頻頻出軌而追究不力，是當(dāng)前股市一大軟肋。《公司法》修訂后即將實(shí)施的股東代表訴訟制度，使市場從制度層面面臨解決這一難題的契機(jī)。該制度通過賦予中小投資者充分的訴訟權(quán)，將敲響上市公司高管違規(guī)的警鐘。

目前，《公司法》的修改已正式納入全國人大常委會(huì)的立法程序。而在今年2月25日至28日舉行的十屆全國人大常委會(huì)第十四次會(huì)議上，由國務(wù)院提請(qǐng)審議的公司法修訂草案首次審議。根據(jù)立法程序，新《公司法》預(yù)計(jì)最快將在三審后于6月底出臺(tái)。這意味著，廣受關(guān)注的股東代表訴訟制已經(jīng)破冰在即。

高管不怕違規(guī)

近年來，大批上市公司問題高管在清查中被曝光。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，從2003年1月份到2004年6月，共有**發(fā)展、啤*花等10位上市公司的高管外逃，卷走資金或造成的資金黑洞總計(jì)近百億。進(jìn)入2005年，高管問題愈演愈烈，截至2月2日，已有**高速、**巨力、**實(shí)業(yè)、**機(jī)場等11家上市公司的12名高管落馬。在這些高管違規(guī)中，絕大多數(shù)都與上市公司直接相關(guān)，顯示上市公司監(jiān)管上的缺陷相當(dāng)嚴(yán)重，高管似乎并不怕違規(guī)。

用句準(zhǔn)確點(diǎn)的話講，是高管違規(guī)及犯罪的成本太低，讓高管犯規(guī)屢禁不止。由于現(xiàn)有訴訟機(jī)制的不足，因高管違規(guī)導(dǎo)致權(quán)益受損的小股東，很難通過法律途徑對(duì)高管的行為進(jìn)行約束;而另一方面，盡管高管違規(guī)可能被處以行政處罰，犯罪者更會(huì)被追究刑事責(zé)任，但鑒于責(zé)任認(rèn)定、違規(guī)程度等方面確認(rèn)的困難較大，執(zhí)行力明顯不足，不足以給高管構(gòu)成威懾。

這種現(xiàn)狀在某種程度上已被一些高管“拿捏到位”。一位熟知內(nèi)情的人士曾對(duì)記者分析：上市公司很多時(shí)候就是一塊“大肥肉”，“有本事的”誰不想咬上兩口?運(yùn)氣好的吃過拿過后抹抹嘴干凈走人，運(yùn)氣不好的受個(gè)公開譴責(zé)或罰上幾萬、幾十萬元，有些膽子大的即使犯了罪，也不過判上幾年，但與通過違法手段獲得的巨大利益相比，實(shí)在是不算什么。

問題的關(guān)鍵在于，如何通過民事訴訟方式來加大高管的違規(guī)成本，破掉其“如意算盤”。在股權(quán)分置的制度缺陷下，高管在很多情況下是置于大股東的陰影之下的，有時(shí)其本身就是上市公司大股東，期望大股東或由其控制的上市公司向高管提起訴訟追究損失，顯得很不現(xiàn)實(shí)。在這種狀況下，股東代表訴訟制度的推出無疑很有必要。

該“出手”時(shí)就出手

“股東代表訴訟”又稱為派生訴訟，是當(dāng)公司權(quán)益受到侵害，且公司未能追究侵害公司利益的人的法律責(zé)任時(shí)，由股東代表公司對(duì)侵害人提起訴訟。與股東直接提出的民事訴訟不同，股東代表訴訟勝訴后的利益歸屬不是提起訴訟的股東本人，而是由公司獲得損害賠償。

早在兩年前，股東代表訴訟曾被人提及。

2003年4月，上海一投資者曾向深圳市福田區(qū)人民法院遞交訴狀，就深圳某上市公司被大股東巨額占款且被監(jiān)管部門罰款一事將董事長列為被告，請(qǐng)求法院判定被告向該公司承擔(dān)共2萬元的賠償，此案被看作國內(nèi)股市的首例股東代表訴訟。遺憾的是，最終法院以缺乏立案依據(jù)為由，將其拒之門外。

去年，投資者李某又以大股東惡意占款導(dǎo)致小股東利益受損為由，將滬市某公司及其大股東告上法庭。然而兩被告卻拒絕出庭，其理由之一是“原告的多項(xiàng)訴訟請(qǐng)求屬于股東派生訴訟性質(zhì)，目前并無法律依據(jù)”。

上述兩起案例最后的不了了之，折射出制度欠缺下的無奈。業(yè)內(nèi)人士表示，當(dāng)前市場環(huán)境及投資者群體都在不斷走向成熟，設(shè)立股東代表訴訟制度已經(jīng)刻不容緩。

在不久前出爐的公司法草案中，股東代表訴訟制度已被明確提及。草案第七十條規(guī)定：“董事、高級(jí)管理人員違反前條規(guī)定，給公司造成損害的，股東可以書面請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)提起訴訟;有限責(zé)任公司不設(shè)監(jiān)事會(huì)的，股東可以書面請(qǐng)求監(jiān)事提起訴訟。監(jiān)事違反前條規(guī)定，給公司造成損害的，股東可以書面請(qǐng)求董事會(huì)提起訴訟;有限責(zé)任公司不設(shè)董事會(huì)的，股東可以書面請(qǐng)求執(zhí)行董事提起訴訟。”草案第七十一條規(guī)定：“董事、高級(jí)管理人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟。”