2006年初，遂川縣湯湖鎮(zhèn)人民政府負責該鎮(zhèn)深山移民安置工作，需征用該鎮(zhèn)南屏村石角村民小組吳慶裕耕種的耕地1.775畝。同年4月23日，湯湖鎮(zhèn)政府與吳慶裕簽訂了一份《征地協議書》，直接征用了吳慶裕1.775畝承包耕地，并支付了2.3萬元土地補償款給吳慶裕。隨后，鎮(zhèn)政府將土地交付給了移民戶建房。同年8月，石角村民小組向法院提起民事訴訟，稱吳慶裕耕種的耕地不是吳慶裕的承包地，而是該村民小組一位已去世的五保戶的承包地，土地屬村民小組集體所有，該土地的補償款2.3萬元應歸村民小組全體所有，請求法院判令吳慶裕返還2.3萬元土地補償款。法院以征地協議具有行政合同性質，不屬民事訴訟受理范圍為由，駁回了村民小組的起訴。石角村民小組于是以鎮(zhèn)政府為被告向法院提起行政訴訟，并將吳慶裕列為第三人，請求法院撤銷湯湖鎮(zhèn)政府違法征地行為，恢復土地原狀。

【爭議】被告作為鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府，未經法定批準程序，以鎮(zhèn)政府名義組織實施征用耕地，屬超越職權的行政行為，其作出的土地行政征用行為被確認違法后，涉及到被告已支付給第三人的2.3萬元土地補償款是否應判令第三人返還給被告，出現了意見分歧：

第一種意見認為，第三人是依《征地協議》取得的2.3萬元土地補償款，征地協議屬雙方合意的民事行為，法院確認了被告征地行為違法后，應由鎮(zhèn)政府以不當得利為由起訴第三人要回2.3萬元。在行政訴訟中，判決撤銷行政機關具體行政行為的同時，再判決行政相對人返還財物給行政機關，我國行政訴訟法并沒有作出相關規(guī)定，因此本案中不應判決第三人返回2.3萬元土地補償款給被告。

第二種意見認為，被告與第三人簽訂《征地協議書》的行為是違法征用土地具體行政行為的組成部分，被告越權征用土地的行為被確認違法后，也宣示了《征地協議》違法，行政訴訟法雖然對具體行政行為被確認違法后，行政機關有損失的應如何處理沒有明確規(guī)定，但最高院《關于執(zhí)行<行政訴訟法>若干問題的解釋》第五十八條規(guī)定，在確認具體行政行為違法時，對造成損害的，依法判決承擔賠償責任。該規(guī)定確定了確認具體行政行為違法時，有損害要賠償的原則。現實中具體行政行為違法而行政機關有損害的情況大量存在，因此可以適用該規(guī)定判決第三人返還2.3萬元補償款給被告。

〔評析〕

筆者同意第二種意見。理由如下：

一、簽訂《征地協議書》的行為是具體行政行為。本案中簽訂《征地協議》是被告實施土地行政征用具體行政行為的一個步驟和環(huán)節(jié)，是具體行政行為的組成部分，雖然簽訂《征地協議》是雙方行為，但1999年最高院司法解釋將原來司法解釋中具有“單方行為”特征的具體行政行為條款去掉了，因此將簽訂《征地協議書》視為具體行政行為符合法律規(guī)定，對該部分具體行政行為的司法處理，程序上應當適用行政訴訟法，不應適用民事訴訟程序法。

二、第三人依《征地協議》獲得的2.3萬元土地補償款不屬不當得利。不當得利是指沒有合法根據使他人受到損失，而自己獲得利益的行為引起的一種事實狀態(tài)，它不可能是基于當事人的意思表示發(fā)生的債。本案中第三人是依據雙方合意的《征地協議》獲得的2.3萬元土地補償款，該款事實上包括第三人的青苗及附著物補償、土地補償、安置補償等部分，其中有些應歸第三人所有，對第三人能否獲得2.3萬元補償款應根據《征地協議》的效力確定。由于簽訂《征地協議》的行為是具體行政行為，不屬于民事行為，因此不應適用民事實體法律法規(guī)的規(guī)定來確定其效力，應適用行政法律法規(guī)規(guī)定進行處理。

三、判決第三人返還2.3萬元補償款給被告有法律依據。具體行政行為被確認違法或無效時，對行政機關造成相對人損害的，司法解釋規(guī)定要判決行政機關承擔賠償責任，但對行政機關有損害的應如何處理規(guī)定，沒有十分明確規(guī)定。審判實踐中常常出現行政機關也存在經濟損害的情形，如本案中被告實施征地的具體行政行為違法，依法應判決撤銷或確認違法時，那么被告已支付給第三人的2.3萬元土地補償款就屬其經濟損失，被告不能依據《征地協議書》通過民事訴訟途徑起訴第三人，就必須在行政訴訟中予以解決。因此，法院可以對最高院《關于執(zhí)行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》第58條規(guī)定中的“對造成損害的”規(guī)定進行擴充理解，加以適用。該規(guī)定是“被訴具體行政行為違法，但撤銷具體行政行為將會給國家利益或者公共利益造成重大損失的，人民法院應當作出確認被訴具體行政行為違法的判決，并責令被訴行政機關采取相應的補救措施；造成損害的，依法判決承擔相應賠償責任。”我們對“造成損害的”可以進行擴充理解為既包括行政機關對相對人造成的損害，也包括相對人對行政機關造成的損害，這樣就符合只要有損害，就應判決相關人承擔相應賠償責任的原則。