甲男與乙女通過網(wǎng)聊認(rèn)識后發(fā)生了“一夜情”，不久乙女稱懷孕，甲男要求乙女生下孩子，并向乙女出具保證書：稱如果乙女生下子女，則甲男自愿每月給付乙女撫養(yǎng)費(fèi)1000元。后乙女果真生一子，遂以該非婚生子為原告起訴至法院要求甲男每月給付撫養(yǎng)費(fèi)1000元。訴訟過過程中，甲男乙女提出如下要求：1、甲男乙女雙方均不同意為該非婚生子做親子鑒定;2、甲男同意每月為乙女之非婚生子給付撫養(yǎng)費(fèi)1000元;3、雙方要求法院按照上述要求制作調(diào)解書。法院是否應(yīng)該制作調(diào)解書?

【分歧】

一種意見認(rèn)為，法院應(yīng)當(dāng)按照雙方的協(xié)議制作調(diào)解書，因?yàn)樵撜{(diào)解協(xié)議自愿合法，并未損害第三人的利益，因此應(yīng)該制作調(diào)解書，并且制作調(diào)解書有利于保護(hù)未成年人的合法權(quán)益。另外一種意見認(rèn)為，法院不應(yīng)該制作調(diào)解書，筆者同意第二種意見。

【評析】

法院不應(yīng)該按照雙方的協(xié)議制作調(diào)解書。理由如下：

首先，制作調(diào)解書違反合法原則。法院調(diào)解的原則，是指人民法院在進(jìn)行調(diào)解時應(yīng)遵循的行為準(zhǔn)則。其中合法原則是指法院調(diào)解在程序上要遵循法律程序，形成的調(diào)解協(xié)議不可違反國家的法律規(guī)定的原則。該項(xiàng)原則的具體要求是：

第一，人民法院進(jìn)行調(diào)解活動，程序上要合法。當(dāng)事人不愿進(jìn)行調(diào)解或不愿繼續(xù)進(jìn)行調(diào)解的，不應(yīng)強(qiáng)迫當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)解;調(diào)解未成的，不應(yīng)久調(diào)不決，而應(yīng)及時判決，等等。

第二，人民法院進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解協(xié)議內(nèi)容應(yīng)當(dāng)不違反國家的法律規(guī)定。依據(jù)法律的規(guī)定，調(diào)解應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人自愿且應(yīng)當(dāng)合法。調(diào)解的合法是在調(diào)解的進(jìn)行程序上要符合法律規(guī)定，以及在調(diào)解協(xié)議內(nèi)容上的不違反法律的規(guī)定。調(diào)解協(xié)議的合法是指調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容不違反法律，而不要求調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容要完全符合法律。根據(jù)民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，調(diào)解協(xié)議違背法院調(diào)解有關(guān)原則的，人民法院不予確認(rèn)。《民事調(diào)解規(guī)定》第12條規(guī)定，具有下列情形之一的，人民法院不予確認(rèn)：

(1)侵害國家利益、社會公共利益的;

(2)侵害案外人利益的;

(3)違背當(dāng)事人真實(shí)意思的;

(4)違反法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定的。

而本案中實(shí)際上乙女起訴甲男要求給付撫養(yǎng)費(fèi)的做法，實(shí)際上損害了案外人乙女丈夫的合法權(quán)益。因?yàn)橐遗鹪V要求甲男給付撫養(yǎng)費(fèi)并要求法院為其對其丈夫保密的行為表明其有以下兩個要求：其一，乙女要求在法律上承認(rèn)該子女是甲男與其所生子女，因?yàn)槠湟蠓缮现С謸狃B(yǎng)費(fèi)1000元;其二，乙女要求法院為其保密起訴的行為表明，在以后的生活中乙女要欺騙其丈夫以及周圍的人都認(rèn)為該子女是乙女與其丈夫合法所生的子女。即：事實(shí)上乙女還是要求其丈夫在以后的生活中要求其丈夫?qū)⒃撘灰骨樗赢?dāng)做自己的兒子看待，要求其夫當(dāng)成自己的孩子撫養(yǎng)。而這顯然是法律所認(rèn)定的事實(shí)與生活中的事實(shí)存在繼而相反的矛盾，侵犯了乙女丈夫的合法權(quán)益，并且這也顯然是玩法律鼓掌之間、戲弄法律為兒戲的行為。這樣的行為如同鳥類中杜-鵑將自己的蛋下在別的鳥的窩里并利用寄主為其撫養(yǎng)小杜-鵑的行為并無二致。至于說“保護(hù)未成年人的合法權(quán)益”難道說一定要為孩子找兩個父親?因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)生活中我們可以推定乙女的丈夫就是孩子的父親(要是乙女不起訴的話)，現(xiàn)在乙女又起訴為孩子找一個父親，豈不是滑天下之大稽?

其次，法院制作調(diào)解書違反查明事實(shí)，分清是非的調(diào)解原則。如果法院可以出具調(diào)解書要求甲男給付1000元是撫養(yǎng)費(fèi)，那么也就意味著以法律形式承認(rèn)了甲男與該子女的身份關(guān)系：即甲男是乙女所生子女的父親。誠若此，如該非婚生子不是甲男與乙女所生而是乙女與其丈夫所生，豈不是侮辱了其丈夫?侵犯了其合法權(quán)益?根據(jù)民事訴訟法第85條的規(guī)定，法院應(yīng)當(dāng)遵循以下三項(xiàng)原則：

1、當(dāng)事人自愿原則;

2、查明事實(shí)，分清是非的原則;

3、合法原則。

其中查明事實(shí)，分清是非的原則是指法院調(diào)解應(yīng)當(dāng)在事實(shí)已經(jīng)基本清楚、當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系已經(jīng)基本明了的基礎(chǔ)上進(jìn)行。該項(xiàng)原則的具體要求是：人民法院進(jìn)行調(diào)解活動，必須在查明案件基本事實(shí)，分清當(dāng)事人是非責(zé)任的基礎(chǔ)上進(jìn)行。本案中無法查清乙女所生孩子是甲男與乙女所生還是乙女與其丈夫所生，因此制作調(diào)解書違反查明事實(shí)，分清是非的原則。