一、抵押合同能否口頭約定
《擔(dān)保法》第38條規(guī)定,“抵押人和抵押權(quán)人應(yīng)當以書面形式訂立抵押合同。”根據(jù)此條規(guī)定,抵押合同應(yīng)當采用書面形式。但是書面形式并非抵押合同的成立要件,抵押合同的書面形式僅具有證據(jù)效力。如果當事人未采取書面形式,但已經(jīng)履行合同的,如辦理了抵押登記,抵押合同仍有效。
根據(jù)《擔(dān)保法》第39條規(guī)定,抵押合同的內(nèi)容應(yīng)當包括:1、被擔(dān)保主債權(quán)的種類與數(shù)額;2、債務(wù)人履行債務(wù)的期限;3、抵押物的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況、所在地、所有權(quán)權(quán)屬或使用權(quán)權(quán)屬;4、抵押擔(dān)保的范圍;5、當事人認為需要約定的其他事項。
二、抵押物的條件
抵押物又稱為抵押權(quán)的客體、抵押權(quán)的標的,是指抵押人用以設(shè)定抵押權(quán)的財產(chǎn)。因為抵押權(quán)是擔(dān)保物權(quán),抵押物應(yīng)當符合以下條件:
(1)應(yīng)當具有特定性。不特定的財產(chǎn)無法確定其價值,無法支配其價值,不能在其上設(shè)定抵押權(quán)。特定化的財產(chǎn)既可以是某一財產(chǎn),也可以是某類財產(chǎn)或某些財產(chǎn)。
(2)應(yīng)當具有交換價值和可讓與性。抵押權(quán)是支配標的交換價值的權(quán)利,其標的當然應(yīng)當具有交換價值。抵押權(quán)又是一種換價權(quán),其實質(zhì)是優(yōu)先受償權(quán),作為抵押權(quán)標的財產(chǎn)還應(yīng)當具有可讓與行。不具有交換價值的財產(chǎn)不能變價,不具有可讓與性的財產(chǎn)不能實現(xiàn)變價,不能作為抵押權(quán)的標的。
(3)不因繼續(xù)使用收益而損毀其本來的價值與形態(tài)。抵押權(quán)成立后,抵押人仍可以對抵押財產(chǎn)進行使用收益,若該抵押財產(chǎn)因抵押人的繼續(xù)使用收益會受到損毀而使其價值減損,則抵押權(quán)人的利益將失去保障。所以,抵押物應(yīng)是非消耗物,不能是消耗物。
(4)應(yīng)當是能夠以登記的方式予以公示的財產(chǎn)。抵押權(quán)不以移轉(zhuǎn)標的物的占有為要件,因此抵押權(quán)不能以占有的方式公示,而需要以登記等方式公示。我國《擔(dān)保法》中對不動產(chǎn)和特殊的動產(chǎn)的抵押登記做了明確規(guī)定,但對一般動產(chǎn)抵押的抵押物登記并無限制,即使沒有以登記或注冊等方式公示權(quán)利的動產(chǎn)也可作為抵押物,但此種狀況下的抵押權(quán)不具有對抗第三人的效力。
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