一、抵押合同能否口頭約定
《擔保法》第38條規定,“抵押人和抵押權人應當以書面形式訂立抵押合同。”根據此條規定,抵押合同應當采用書面形式。但是書面形式并非抵押合同的成立要件,抵押合同的書面形式僅具有證據效力。如果當事人未采取書面形式,但已經履行合同的,如辦理了抵押登記,抵押合同仍有效。
根據《擔保法》第39條規定,抵押合同的內容應當包括:1、被擔保主債權的種類與數額;2、債務人履行債務的期限;3、抵押物的名稱、數量、質量、狀況、所在地、所有權權屬或使用權權屬;4、抵押擔保的范圍;5、當事人認為需要約定的其他事項。
二、抵押物的條件
抵押物又稱為抵押權的客體、抵押權的標的,是指抵押人用以設定抵押權的財產。因為抵押權是擔保物權,抵押物應當符合以下條件:
(1)應當具有特定性。不特定的財產無法確定其價值,無法支配其價值,不能在其上設定抵押權。特定化的財產既可以是某一財產,也可以是某類財產或某些財產。
(2)應當具有交換價值和可讓與性。抵押權是支配標的交換價值的權利,其標的當然應當具有交換價值。抵押權又是一種換價權,其實質是優先受償權,作為抵押權標的財產還應當具有可讓與行。不具有交換價值的財產不能變價,不具有可讓與性的財產不能實現變價,不能作為抵押權的標的。
(3)不因繼續使用收益而損毀其本來的價值與形態。抵押權成立后,抵押人仍可以對抵押財產進行使用收益,若該抵押財產因抵押人的繼續使用收益會受到損毀而使其價值減損,則抵押權人的利益將失去保障。所以,抵押物應是非消耗物,不能是消耗物。
(4)應當是能夠以登記的方式予以公示的財產。抵押權不以移轉標的物的占有為要件,因此抵押權不能以占有的方式公示,而需要以登記等方式公示。我國《擔保法》中對不動產和特殊的動產的抵押登記做了明確規定,但對一般動產抵押的抵押物登記并無限制,即使沒有以登記或注冊等方式公示權利的動產也可作為抵押物,但此種狀況下的抵押權不具有對抗第三人的效力。
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