保證是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。擔(dān)保法第13條規(guī)定：保證人與債權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立保證合同。

實(shí)踐中保證合同成立的方式一般可分三種情形：

第一、保證人與債權(quán)人直接訂立保證合同;

第二、保證人與債權(quán)人、債務(wù)人共同訂立保證合同。

第三、由保證人單獨(dú)出具保證書，一般由保證人出具保函。

第一種情形，屬于一般的簽約過(guò)程，只要符合簽約的一般要約和承諾即可。就第二、三種情形而言，協(xié)議過(guò)程可分為兩種方式，一是由保證人、債權(quán)人、債務(wù)人共同協(xié)商，達(dá)成一致意見以后分別實(shí)施。二是債權(quán)人與債務(wù)人就有關(guān)權(quán)利義務(wù)關(guān)系、擔(dān)保事項(xiàng)達(dá)成初步意向后，由債務(wù)人自行尋找保證人，由保證人在尚未確定的主合同上蓋章表示同意提供擔(dān)保，或者由保證人直接向債權(quán)人出具保函。

以這種特殊方式提供保證的，判斷保證合同是否成立應(yīng)從要約與承諾的一般要件上去分析。債務(wù)人將由保證人簽字或蓋章的、設(shè)有保證條款的主合同送交債權(quán)人，或者由保證人直接向債權(quán)人出具保函，是債務(wù)人和保證人要求與債權(quán)人簽約的要約行為，債權(quán)人是否對(duì)該要約承諾，應(yīng)根據(jù)具體情況分別而論。如債權(quán)人明確表示接受或不接受要約的，那么，即可以依債權(quán)人明確的意思表示來(lái)確認(rèn)保證合同成立或不成立。

如果保證合同是在主合同中以保證條款的形式出現(xiàn)，債權(quán)人接到保證人蓋章的主合同后，與債務(wù)人簽訂主合同的，應(yīng)視作對(duì)保證人要約的承諾，保證合同成立。如未與債務(wù)人簽訂主合同或者與債務(wù)人協(xié)商重新確認(rèn)原主合同意向條款的，則不構(gòu)成對(duì)保證人要約的承諾。對(duì)于保證人以出具保函的形式提供擔(dān)保的，筆者認(rèn)為，除非債權(quán)人明確表示不接受，否則，應(yīng)視作保證合同成立。即債權(quán)人受到保函后與債務(wù)人簽訂主合同的，依其行為推定其對(duì)保函承諾。如債權(quán)人在受到保函后不作表示，則構(gòu)成默示承諾，因?yàn)楸ＷC合同是單務(wù)合同，保證人一方負(fù)有義務(wù)，債權(quán)人一方享受權(quán)利，適用默示承諾有利于保護(hù)債權(quán)人的利益。

小編提醒，保證合同一般是對(duì)合同當(dāng)中的債權(quán)債務(wù)提供保證的，此時(shí)提供保證的可以是人也可以是物，當(dāng)事人可以根據(jù)實(shí)際情況作出選擇。至于保證合同成立方式，根據(jù)我國(guó)法律的規(guī)定，有三種，具體內(nèi)容，大家可以從上文中進(jìn)行詳細(xì)了解。當(dāng)然，如果您的情況比較復(fù)雜，律霸網(wǎng)也提供在線法律咨詢服務(wù)，歡迎您前來(lái)咨詢，我們將誠(chéng)摯為您服務(wù)。